Terzietà ed imparzialità del giudice anche nel procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione personali , nella graduale costituzionalizzazione del processo penale

L’oggetto della presente trattazione consta nella sentenza emessa recentemente dal massimo consesso giurisprudenziale[i]  , secondo la quale l’istituto della ricusazione risulta applicabile anche al procedimento camerale adibito per l’applicazione delle misure di prevenzione personali.

La disamina effettuata dalla S.c. affronta preliminarmente l’equiparabilità di un procedimento di prevenzione al processo penale e conseguentemente l’applicabilità ad esso dei medesimi principi ed in particolare del principio del giusto processo ; partendo dalla principale fonte giuridica del nostro ordinamento e dalle decisioni emesse dall’organo interpretativo delegato all’interpretazione della costituzionalità delle norme ordinarie , la S.c. ha stabilito l’estensione dell’istituto della ricusazione al procedimento di prevenzione finalizzato all’applicabilità di misure personali .

Prima , però , di addentrarci nell’analisi del contenuto motivazionale , appare congruo dissertare molto sinteticamente sul concetto costituzionale costituente la premessa esegetica degli istituti della ricusazione , astensione ed incompatibilità della giurisdizione penale , posti dal legislatore ordinario a tutela e salvaguardia del  principio della terzietà ed imparzialità del giudice previsto dall’art. 111 comma II Cost.

Per quanto l’uso della dizione adoperato correntemente induca a ritenere la medesimezza dei concetti , terzietà ed imparzialità della giurisdizione esprimono contenuti molto diversi .

L’imparzialità esprime la totale asetticità e inconsapevolezza rispetto agli strumenti operativi finalizzati allo ius dicere , e quindi rispetto ai contenuti probatori che si formeranno in sede dibattimentale nel contraddittorio tra le parti in condizione di parità , di tal che l’oggetto del processo è ovviamente conosciuto dal giudice ma , viceversa , non il mezzo adoperato per verificare la fondatezza dell’ipotesi accusatoria.

Inoltre , consiste e mira a garantire la conoscenza dei fatti oggetto dell’imputazione da  parte del giudice per la prima volta nel corso del giudizio , di qualsiasi natura si tratti e quindi prescindendo dalla funzione concretamente esercitata ( ad eccezione del giudice dell’esecuzione con riserva di quanto si tratterà poi) , all’esito del quale emetterà la sua decisione scevro da condizionamenti provocati da una precedente conoscenza e conseguente precedente giudizio.

La terzietà , invece , garantisce l’equidistanza dell’organo giurisdizionale rispetto agli interessi , ai diritti e doveri sia delle parti processuali che di natura personale allo scopo di emettere una decisione immune da condizionamenti dettati da interessi personali , asettica rispetto agli interessi delle parti processuali  , tale da garantire un giudizio obiettivo e non condizionato da fattori endogeni ed esogeni al processo , bensì fondata esclusivamente sugli aspetti contenutistici del mezzi di prova assunti dinanzi a sé , secondo il principio dell’immediatezza ex art. 525 comma II c.p.p..

Si vuole intendere che traendo origine dalla fonte primaria dell’ordinamento giuridico , da un lato la legge ordinaria deve fornire gli strumenti per evitare che una decisione sia influenzata da un particolare favore o avversione nei confronti di una ben determinata parte processuale od anche da situazioni personali dell’organo decidente , dall’altro che risulti non inquinata da un precedente giudizio sui medesimi fatti espresso in altra fase o grado del giudizio di merito che renderebbe inutile il successivo per il quale sarebbe chiamato a decidere , per la naturale propensione a confermare una decisione già presa per il passato ; in tal modo si giustificano le norme attinenti l’incompatibilità del giudice oltre che quelle relative all’astensione e ricusazione.

Terzietà ed imparzialità del giudice costituiscono principi imprescindibili in quanto , unitamente ad altri principi costituzionali , costituiscono lo strumento di attuazione del giusto processo , rappresentando una guarentigia della celebrazione del processo penale fondato sull’eguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge in posizione di parità delle parti processuali nel corso del giudizio di merito e di legittimità fondato esclusivamente sugli strumenti giuridici posti a disposizione dal codice di rito ed allo stesso tempo scevro da condizionamenti pregressi rappresentati da precedenti giudizi oppure da situazioni di carattere personale.

A tal uopo , appare necessaria qualche breve considerazione in relazione alla palese disfunzione del processo penale rispetto al principio de quo , unitamente a molti altri di rango costituzionale , sino alla modifica processuale sistematica avvenuta con l’introduzione del processo di stampo accusatorio.

La vigenza del codice di rito penale Rocco sino al 1989 , ha costituito un gigantesco paradosso rispetto ai principi espressi dalla Costituzione promulgata nel lontano 1948.

Se , difatti , la primaria fonte del nostro ordinamento è rappresentata dalla Costituzione e dai principi da questa espressi devono derivare pari principi di dignità legislativa ordinaria , la violazione sistemica da parte del codice di rito penale ne rappresentava un emblematico  esempio di incostituzionalità.

Senza addentrarci nella particolareggiata disamina codicistica , possiamo affermare che peculiarità indiscusse del sistema processuale inquisitorio , prodotto da un assetto politico fortemente statalista , erano rappresentate da una posizione di soggezione dell’imputato quasi completamente sprovvisto di diritti e garanzie processuali rispetto alla esigenze di tutela della collettività demandate alla magistratura per il tramite del processo penale.

Solo per citare le più emblematiche  e significative , il previgente codice di rito non prevedeva la presenza del difensore in sede di interrogatorio , così come termini di carcerazione preventiva massima e di fase o di criteri di concessione relativi alla libertà provvisoria come anche un organo collegiale per la rivalutazione di provvedimenti restrittivi ; non erano previsti termini per la comparizione dell’imputato e del suo difensore al dibattimento.

Questa situazione di palese soggezione dell’imputato e , di contro , di esorbitante forza degli organi investigativi rappresentanti dello Stato , rendeva il processo penale una semplice fase interlocutoria rispetto alla definitività ed esecutività della sentenza che , quasi sempre , condannava l’imputato.

Prova ne è che la dottrina penalistica non era particolarmente occupata allo studio della procedura penale ma , viceversa , del diritto sostanziale , che nel confronto rappresentava l’aspetto saliente e determinante del processo.

Da un lato , l’assunzione delle prove nella fase istruttoria da parte del giudice istruttore nella fase dell’istruzione formale ed ancor prima dell’inizio di questa fase da parte del pubblico ministero nell’istruzione sommaria , in assenza di qualsivoglia contraddittorio ; dall’altro , la successiva trasmissione degli atti probatori al presidente del collegio per la fase dibattimentale che si limitava ad escutere i testimoni quasi esclusivamente su impulso della difesa che interveniva per la prima volta su prove già formate nella fase istruttoria  , rendevano la fase dibattimentale equivalente ad una fase quasi irrilevante ai fini del decidere , per quanto demandata all’emissione della sentenza. Va da sé che era prevista la possibilità di citazione di testi a discarico e di produzione di prove documentali di pari tenore da parte della difesa , ma è innegabile che il corpo del processo era ben definito prima del suo inizio.

La fase istruttoria rappresentava la fase ordinaria e principale dell’assunzione delle prove utilizzabili nel processo di merito al quale pervenivano per iscritto , in assenza di qualsivoglia contraddittorio nella sua formazione contenutistica.

A ciò si aggiunga che il rinvio a giudizio avveniva con provvedimento motivato , l’ordinanza di rinvio a giudizio emessa dal giudice istruttore , nella quale era riassunto il processo con indicazioni di responsabilità penale dell’imputato , tanto da dover essere sottoposto al vaglio dibattimentale , al vaglio  cioè , del giudice delegato dal codice all’emissione della sentenza , in assenza della previsione normativa di riti alternativi.

Possiamo , pertanto , definire il processo penale di matrice inquisitoria quale processo antinomico alle garanzie dell’imputato ed in più ampia accezione ai diritti dell’individuo.

La lettura dei lavori dell’Assemblea costituente e del suo risultato , frutto di un periodo immediatamente post-bellico e post-dittatoriale , dimostrano come proprio per effetto delle vicende storiche immediatamente precedenti alla redazione della Magna Charta , l’esigenza primaria in sede costituente fu rappresentata non solo dalla creazione di un equilibrio politico democratico  che impedisse rigurgiti antiliberali , fondato sul principio di separazione dei poteri dello stato , ma anche e soprattutto , quel che maggiormente rileva in questa sede , della centralità dell’individuo , della sua tutela , dei suoi  diritti  oltre che doveri , quali la libertà personale , di espressione delle proprie opinioni , della libertà di stampa e delle comunicazioni in generale , di libera associazione ,  la sua autonomia e possibilità di agire addirittura nei confronti dello Stato per l’esercizio di diritti ed interessi contemplati dall’ordinamento giuridico.

In una parola , la centralità del cittadino rispetto all’apparato istituzionale e non già l’emarginazione e la subordinazione rispetto ad esso.

Proprio questa considerazione consente di rilevare la mancanza di corrispondenza tra arco costituzionale e rito penale di stampo inquisitorio : il primo ispirato alla tutela dell’individuo , alle sue garanzie personali ed ai suoi diritti come riconosciuti anche da trattati internazionali , il secondo finalizzato alla tutela della collettività rispetto all’imputato-individuo , considerato quasi sempre colpevole sin dalla fase istruttoria , ben prima del dibattimento e della sentenza emessa all’esito del quale secondo il binomio imputato-criminale colpevole.

Ora , non bisogna spendere troppe parole per affermare che il modello ed il sistema processuale penalistico corrisponde specularmente al modello politico di una società.

Nazioni fondate su principi liberal-democratici adottano sistemi processuali di stampo accusatorio a loro volta radicati nel rispetto e nelle garanzie dell’individuo anche in qualità di imputato mentre , viceversa , sistemi politici dittatoriali o di forte inclinazione statalista scelgono modelli processuali di natura inquisitoria dove l’autorità ( giudiziaria ) prevale immanentemente sul singolo individuo oggetto del processo penale e  non già partecipe e protagonista delle vicende processuali.

Va da sé , che la previsione garantistica dell’ordinamento processualpenalistico porti come conseguenza la possibilità di applicarla anche al delinquente abituale , autore di efferati delitti in grado di turbare l’opinione e la sicurezza pubblica , ma al contempo di garantire un giusto processo al cittadino ordinario.

Nel nostro paese la legislazione dell’emergenza ed il criterio del c.d. doppio binario hanno , da sempre , caratterizzato il settore penale con una discutibile adozione di argini di tutela sociale che , in questa sede , non possono essere trattati per ovvi motivi.

Resta l’interrogativo se l’adozione del legislatore nazionale abbia soddisfatto le esigenze ed i principi di rango costituzionale posti a tutela dell’individuo o , di contro , li abbia violati in ragione della tutela della collettività.

Posta questa premessa , storicamente indiscutibile , la violazione sistemica ed istituzionale dei principi di rango costituzionale da parte del modello processuale adottato dal codice di procedura penale Rocco si è perpetrata per circa quaranta anni , nel corso dei quali interventi legislativi tampone , suggeriti anche da sentenze interpretative ed additive della Corte costituzionale , hanno provato a riequilibrare l’assetto legislativo ordinario palesemente contrastante con quello costituzionale.

Il riferimento è alla legge 18 giugno 1955, n. 517 , la quale intervenne soprattutto in tema di libertà personale e diritti agli avvisi relativi al procedimento penale , alle sentenze n.° 11[ii] e 52[iii] del 1965 della Corte costituzionale riguardanti entrambe il diritto di partecipazione delle parti e dei loro difensori al primo atto dell’istruzione sommaria e le modalità degli avvisi ; ai citati passi verso la costituzionalizzazione del processo penale seguirono altri che in maniera poco organica ed omogenea incisero nei sensi di una maggiore estensione in tema di diritto di difesa ( il riferimento è alle leggi n.° 932/1969 , 62/1971 e 773/1972 ) ed in materia di libertà personale ( leggi n.° 932/1969 , 406/1972 ed 824/1972 ).

Il lento adeguamento costituzionale subì un importante arresto per effetto del fenomeno terroristico che coinvolse il nostro paese negli anni ’70 ed ’80.

Il pericolo di sovversione dell’ordinamento democratico spinse il legislatore sull’onda di una forte pressione sociale ed emozionale alla legislazione dell’emergenza che ben si sposava con un sistema processuale di stampo inquisitorio , nel quale sono ben radicati forti poteri di polizia.

Così , la esigua e tenue stagione del garantismo vissuta nel periodo successivo al 1948 , anche in considerazione dell’arco temporale emergenziale di circa quindici anni , subì una inversione di tendenza iniziata con la legge n.° 497 del 14 ottobre 1974 e terminata con la legge n.° 304 del 29 maggio 1982.

Il lunghissimo ed intensissimo dibattito sociale e politico circa la necessità di un nuovo sistema processuale ispirato ai principi processuali del common law perché adeguato ai principi espressi dalla Carta costituzionale e dai trattati internazionali ai quali l’Italia aveva aderito ha trovato , infine , la sua evasione positiva con l’entrata in vigore del codice di procedura penale Vassalli il 24 ottobre 1989.

La stagione del garantismo processuale culminata con la introduzione del sistema processuale accusatorio , se ha riscontrato giudizi positivi in dottrina in merito alla costituzionalizzazione del processo penale , in vero , ha trovato una certa resistenza da parte della Corte costituzionale che ispirata dal principio di conservazione degli atti processuali e di non dispersione delle prove , tipico e peculiare del processo di natura inquisitoria , ha sovvertito in talune sentenze i canoni del sistema accusatorio .

Si è instaurata , così ,  una lunga diatriba giuridica con il legislatore , terminata con la modifica dell’art. 111 Cost. attestante la dignità costituzionale del principio del giusto processo e l’elevazione a principio di rango costituzionale del principio della formazione della prova a dibattimento in contraddittorio tra le parti secondo i canoni dell’oralità e dell’immediatezza , dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale.

Il riferimento è alle sentenze n.° 24 , n.° 254 e 255 del 1992 con le quali la Consulta dispose la legittimità della testimonianza indiretta da parte di agenti ed ufficiali di PG sulle dichiarazioni rese loro da persone informate sui fatti e dell’utilizzabilità dibattimentale dei verbali di interrogatorio resi al Pm nei casi di imputati in procedimento connesso ex art. 210 c.p.p. che si fossero avvalsi della facoltà di non rispondere a dibattimento e dei verbali s.i.t. adoperati a dibattimento per le contestazioni testimoniali , i quali oltre che per valutare l’attendibilità del testimone potevano essere legittimamente utilizzati ai fini della decisione.

“É opportuno sottolineare, in primo luogo, che l’oralità, assunta a principio ispiratore del nuovo sistema, non rappresenta, nella disciplina del codice, il veicolo esclusivo di formazione della prova nel dibattimento; ciò perchè – è appena il caso di ricordarlo – fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della ricerca della verità (in armonia coi principi della Costituzione: come reso esplicito nell’art. 2, prima parte, e nella direttiva n.73, della legge di delega, tradottasi nella formulazione degli artt.506 e 507; cfr. anche la sentenza n. 258 del 1991 di questa Corte), di guisa che in taluni casi in cui la prova non possa, di fatto, prodursi oralmente è dato rilievo, nei limiti ed alle condizioni di volta in volta indicate, ad atti formatisi prima ed al di fuori del dibattimento. Che la volontà del legislatore esprima anche un principio di non dispersione dei mezzi di prova emerge con evidenza da tutti quegli istituti che recuperano al fascicolo del dibattimento, e quindi alla utilizzazione probatoria, atti non suscettibili di essere surrogati (o compiutamente e genuinamente surrogati) da una prova dibattimentale: in tal senso depongono le disposizioni sugli atti irripetibili (art. 431, il quale dispone l’allegazione al fascicolo dibattimentale dei verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria), sugli atti assunti nell’incidente probatorio (art. 392), sulla lettura degli atti assunti dal pubblico ministero o dal giudice nel corso dell’udienza preliminare, quando per fatti o circostanze imprevedibili ne è divenuta impossibile la ripetizione (art. 512, configurato dalla dottrina come una sorta di necessario correttivo, avente carattere generale, al principio dell’oralità), sulla lettura di dichiarazioni rese dall’imputato (o dall’imputato in procedimento connesso o collegato) qualora sia contumace, assente, ovvero si rifiuti di rispondere (art. 513, come risulta a seguito della recente sentenza n. 254 del 1992), sull’acquisizione di dichiarazioni rese da testi (“nel corso delle perquisizioni ovvero sul luogo e nell’immediatezza del fatto”), o dall’imputato (“alle quali il difensore aveva il diritto di assistere”) se utilizzate per le contestazioni nell’esame (artt. 500, quarto comma, e 503, quinto comma). Siffatti istituti derogano chiaramente al principio dell’oralità e dell’immediatezza dibattimentale che, come si è detto, non è regola assoluta bensì criterio-guida del nuovo processo contemperare il rispetto del metodo orale con l’esigenza di evitare la “perdita”, ai fini della decisione, di quanto acquisito prima del dibattimento e che sia irripetibile in tale sede (cfr. sent. n. 254 del 1992 precedentemente citata).”[iv]

La ratio ispiratrice dei sopra citati interventi della Corte delle leggi , palesò un rigurgito di principi di natura inquisitoria ed un evidente mancata accettazione dei principi cardine del sistema accusatorio , consentendo il recupero ai fini del decidere di atti scritti , assunti da una sola parte processuale senza alcuna possibilità d’intervento dell’imputato ed infine espletati in assenza dell’autorità giurisdizionale delegata alla valutazione e conseguente utilizzabilità in sentenza.

Quanto stabilito dalle sentenze citate rappresentava una riviviscenza pacifica del sistema inquisitorio , elevando a dignità di piena prova processuale atti assunti nella fase delle indagini preliminari da una sola parte processuale.

Dopo poco il paese visse una nuova situazione emergenziale per effetto della strage di Capaci che sul piano legislativo determinò il D.L. n.° 306 del 08/06/1992 , c.d. decreto Scotti-Martelli , che introdusse un doppio binario in tema di libertà personale con l’adozione non solo del novellato art. 275 c.p.p. ma anche dell’ordinamento penitenziario con il regime speciale ex art. 41 bis o.p. ; l’emergenza si protrasse ancora per la strage di via D’Amelio e per gli episodi stragisti del 1993 , producendo un effetto fortemente antiliberale e poco garantista della posizione dell’imputato.

Al citato decreto legge si deve anche l’introduzione dell’art. 190 bis c.p.p. , secondo cui – nell’originaria formulazione poi modificata dalla legge n.° 63/2001 – i verbali di dibattimento nei quali un testimone o un imputato in procedimento connesso ex art. 210 c.p.p avessero reso dichiarazioni erano pacificamente utilizzabili in altro processo avente ad oggetto imputazioni previste dall’art. 51 comma III bis c.p.p. .

La norma introdotta , creando un doppio binario di natura processuale , tendeva ad evitare che in processi per reati di particolare allarme sociale fosse necessario riassumere dichiarazioni già rese in altro processo pur in assenza dell’imputato e del suo difensore , derogando al principio dell’assunzione della prova dichiarativa in contraddittorio tra le parti.

Il modello processuale conforme ai canoni costituzionali era però stato deciso e promulgato e quindi successivamente alle sentenze sopra citate , il legislatore ordinario intervenne con la legge n.° 267 del 07/08/1997 con la quale si stabilì che le dichiarazioni rese precedentemente alla fase dibattimentale dall’imputato – assente o contumace – potessero essere utilizzate solo nei confronti del dichiarante e non erga alios  , in mancanza di consenso degli altri imputati ; relativamente all’imputato di procedimento connesso ex art. 210 c.p.p. se non era possibile ottenere la presenza del dichiarante , si applicava la disposizione dell’articolo 512 c.p.p. solo qualora la impossibilità dipendeva da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni rese agli inquirenti ( in caso contrario di prevedibilità e quindi di possibilità di chiedere ed ottenere l’assunzione in sede di incidente probatorio l’omessa assunzione non avrebbe consentito l’utilizzabilità dibattimentale ) ; infine , qualora il dichiarante si fosse avvalso della facoltà di non rispondere, il giudice disponeva  la lettura a fini utilizzativi  dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l’accordo delle parti.

Le legge stabiliva anche , intervenendo sull’art. 238 c.p.p. , che l’utilizzabilità dei verbali di dibattimento assunti in altro procedimento penale potessero essere utilizzati solo se l’imputato ed il suo difensore avessero partecipato in contraddittorio all’assunzione oppure in caso contrario , con il loro consenso , con possibilità in ogni caso di chiedere una nuova assunzione dichiarativa nel processo in corso.

In tal modo , il legislatore ristabiliva l’equilibrio e l’assetto tipico del modello accusatorio.

Con sentenza n.° 361 del 1998[v] la Corte costituzionale intervenne nuovamente infliggendo un decisivo colpo di scure ai principi dell’oralità , dell’immediatezza e dell’assunzione della prova in contraddittorio tra le parti privilegiando ed ispirandosi nuovamente al principio di conservazione degli atti e della non dispersione delle prove.

Secondo la Corte :“La scelta del legislatore del 1997 é venuta incontro all’indiscutibile esigenza di precludere, in mancanza del consenso dei soggetti interessati, l’acquisizione meramente “cartolare” delle dichiarazioni precedentemente rese sul fatto altrui dall’imputato di reato connesso o collegato che in dibattimento rifiuti di rispondere: il metodo di acquisizione di queste dichiarazioni, raccolte in un contesto in cui non é assicurata la garanzia del contraddittorio, impediva infatti all’imputato a cui erano rivolte di esercitare in dibattimento il fondamentale diritto di confrontarsi con la fonte di accusa. Nell’ottica di correggere la precedente disciplina, Lo stesso legislatore del 1997 ha poi allargato le ipotesi in cui é possibile disporre con incidente probatorio l’esame su fatti concernenti la responsabilità di altri sia della persona sottoposta alle indagini in causa propria nel medesimo procedimento, sia delle persone indicate nell’art. 210 cod. proc. pen. (art. 392, comma 1, lett. c e d, cod. proc. pen.), ed ha esteso all’udienza preliminare la possibilità di esaminarle con le forme dell’esame diretto e del controesame (art. 421, comma 2, cod. proc. pen.), opportunamente estendendo ampliando, mediante strumenti attivabili anche per iniziativa della difesa dell’imputato, gli spazi del contraddittorio (sia pure anticipato) su atti destinati ad essere utilizzati in dibattimento. Ciò che invece nella legge n. 267 del 1997 delinea un sistema privo di razionale ragionevole giustificazione é che la utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni venga fatta dipendere dalla scelta meramente discrezionale dell’imputato in procedimento connesso di rispondere in dibattimento sui fatti concernenti la responsabilità di altri, dopo che il medesimo imputato, pur avendo la facoltà di non rispondere a norma dell’art. 210, comma 4, cod. proc. pen., si era in precedenza consapevolmente risolto a rendere dichiarazioni erga alios. Va infatti considerato che, da un lato, l’ordinamento consente di assumere e prevede la più ampia utilizzazione delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari dichiarazioni dall’indagato o dall’imputato su fatti concernenti la responsabilità di altri; :ed in particolare, le dichiarazioni rese al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero, al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare sono utilizzate per condurre investigazioni nei confronti di altri soggetti, per sottoporli eventualmente a misure di custodia cautelare, per esercitare nei loro confronti l’azione penale e per disporne, infine, il rinvio a giudizio. Dall’altro lato, la norma impugnata subordina la possibilità di fare rientrare le precedenti dichiarazioni tra il materiale oggetto suscettibile di valutazione probatoria alla scelta del dichiarante, assolutamente discrezionale e potestativa, di non avvalersi della facoltà di non rispondere. Specularmente, la scelta del dichiarante, di rifiutare in dibattimento di sottoporsi al contraddittorio con il destinatario delle sue precedenti dichiarazioni viene ad innestarsi a combinarsi con la sulla prevedibile mancanza dell’accordo di tutte le parti, – portatrici di contrastanti interessi processuali, – alla lettura. L’irragionevolezza e l’incoerenza di tale meccanismo sono di immediata evidenza: l’esclusione delle dichiarazioni rese in precedenza dal patrimonio di conoscenze del giudice risulta infatti rimessa alla concorrente volontà dell’imputato in procedimento connesso e della parte processualmente interessata a impedire l’acquisizione e l’utilizzazione delle dichiarazioni stesse. Ne risulta pregiudicata la stessa funzione essenziale del processo, che é appunto quella di accertare e di ricostruire i reati verificare la sussistenza dei reati oggetto del giudizio e di accertare le relative responsabilità . Da un lato, non é conforme al principio costituzionale di ragionevolezza una disciplina che precluda a priori l’acquisizione in dibattimento di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare; dall’altro, la tutela del diritto di difesa impone che l’ingresso di tali elementi nel patrimonio di conoscenze del giudice sia subordinato alla possibilità di instaurare il contraddittorio tra il dichiarante e il destinatario delle dichiarazioni individuali, nel rispetto delle regole che ispirano l’impianto tendenzialmente accusatorio del processo penale. Conforme al principio costituzionale di ragionevolezza e ad una equilibrata tutela del diritto di difesa, coerente con il sistema processuale complessivamente delineato dal legislatore, é invece una disciplina che da un lato non precluda a priori l’acquisizione in dibattimento di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare, dall’altro ne subordini l’ingresso nel patrimonio di conoscenze del giudice alla possibilità di instaurare il contraddittorio tra il dichiarante e il destinatario delle dichiarazioni.”

Come può facilmente immaginarsi , allo scopo di legittimare definitivamente l’assetto accusatorio fu necessario l’intervento del legislatore costituzionale con la legge  n.° 2/1999[vi] ( seguita dalla legge ordinaria n.° 63 del 2001, per dare un definivo assestamento alle norma ordinarie sul contraddittorio nella formazione della prova nell’ambito del processo penale anche con l’introduzione della figura del testimone assistito ex art. 197 bis c.p.p.) ; la legge costituzionale poi seguita da quella ordinaria ,  pose fine alla intensa e importantissima diatriba su principi cardine del sistema processuale accusatorio inserendo nell’art.. 111 Cost. il principio della formazione della prova a dibattimento nel contraddittorio tra le parti salvo i casi di impossibilità oggettiva , provata condotta illecita e del consenso dell’imputato all’utilizzabilità degli atti d’indagine preliminare.

Il citato art. 190 bis c.p.p.[vii] fu oggetto di modifica da parte della legge n.° 63/2001 , stabilendosi che l’utilizzabilità del verbale di dibattimento in processi con imputazioni contemplate dall’art. 51 comma III bis c.p.p. era legittima solo allorquando imputato e difensore avessero partecipato all’assunzione della dichiarazione contenuta nel predetto verbale e fatto salvo il diritto di escutere nuovamente la fonte di prova su circostanze nuove.

In tal modo si riequilibrava un principio cardine del giusto processo ed al contempo si tutelavano esigenze sottolineate dalla Consulta nella sentenza riformatrice.

Difatti , le motivazioni espresse nella sentenza n.° 361/1998 segnate dalla non dispersione delle prove , furono seguite dal legislatore ordinario soprattutto con la previsione della novella figura processuale del testimone assistito, il quale avvisato in sede di primo interrogatorio della personale assunzione di responsabilità penali tipiche del testimone verso gli accusati , ben più difficilmente si sarebbe sottratto per sua autonoma scelta all’assunzione dibattimentale delle sue dichiarazioni con ampio respiro del principio di conservazione degli atti.

Esigenza di pari spessore fu costituita dall’inserimento espresso del concetto di giusto processo , realizzatosi anche e non soltanto attraverso il principio del contraddittorio nella formazione della prova , che non compariva nelle norme di rango costituzionale pur essendo pilastro concettuale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per la salvaguardia delle libertà fondamentali alla quale il nostro paese aveva aderito nel lontano 1950 , con entrata in vigore il 10 ottobre 1955 ( per effetto della legge 4 agosto 1955 n. 848 )  ed una assoluta efficacia  ed incidenza nel diritto interno a seguito delle sentenze gemelle della Corte costituzionale n.° 348 e 349 del 2007[viii].

Dunque la legge costituzionale del 1999 non solo stabilì un presidio di inderogabilità di rango costituzionale , ma costituì l’occasione per un adeguamento formale e letterale della Carta costituzionale al principio del giusto processo caldeggiato dalla CEDU ed , ovviamente , ispirato ed anzi speculare ad un sistema processuale di carattere accusatorio.

In vero , la innovata redazione dell’art. 111 Cost. era stata degnamente anticipata dall’art. 2 comma I prima parte della legge delega  alla formulazione del nuovo codice di procedura penale ( legge  n.° 81 del  16 febbraio 1987 ) nella quale era dato leggersi “il codice di procedura penale deve attuare i principî della Costituzione e adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e al processo penale” ; pertanto , in base al citato principio generale ispiratore del nuovo processo , l’adesione al trattato internazionale della CEDU consentiva pur in mancanza della sua espressa costituzionalizzazione con l’inserimento nell’art. 111 Cost. , un adeguamento inderogabile ai principi del giusto processo e quindi della formazione della prova nella dialettica delle parti.

Ma in considerazione degli interventi della Corte costituzionale , come si anticipava , si avvertì l’inderogabile esigenza di costituzionalizzare il principio.

Quanto al criterio della terzietà ed imparzialità del giudice , non bisogna spendere molte parole per concludere che fosse assolutamente antinomico al sistema processuale del 1930 , nel quale la prova si formava precedentemente al dibattimento ed in questa fase perveniva per atti scritti ben conosciuti dal Tribunale prima dell’inizio del dibattimento.

Addirittura nel caso di competenza del Pretore , era proprio questi ad assumere la conduzione dell’istruttoria d’indagine prima del dibattimento e poi ad emettere il decreto di citazione a giudizio dinanzi a sé stesso oppure , in alternativa , la sentenza di non doversi procedere – appellabile dinanzi al giudice istruttore presso il circondario del Tribunale a cui apparteneva  territorialmente , o  di cui il Pretore costituiva sezione distaccata – .

La prova perveniva al giudice della sentenza per iscritto , preformata senza alcun contraddittorio , tutto al più perfezionata in sede dibattimentale per effetto della partecipazione della difesa dell’imputato , con buona pace della neutralità del giudice prevista dalla originaria formulazione dell’art. 111 Cost.

 

 

Il sistema accusatorio quale garanzia del principio della terzietà ed imparzialità del giudice.
 

 

Con il passaggio sistemico avvenuto nel 1989 mediante l’introduzione del codice Vassalli e le successive sentenze della Corte costituzionale sulla questione imparzialità e terzietà del giudice , il principio costituzionale ha avuto una degna attuazione.

Non solo sono state previste cause di incompatibilità per aver assunto o comunque esercitato funzioni giudiziarie in gradi o fasi precedenti , ma sono state previste anche cause di astensione nei casi di pregiudizio per l’imparzialità e terzietà  nonchè rimedi di parte nei casi di mancata rilevanza ex officio dei predetti.

Ne consegue che rispetto alle ipotesi contemplate dalla legge processuale , in due casi il pregiudizio alla terzietà ed imparzialità affondi le sue radici all’interno del processo , negli altri casi esternamente ad esso.

L’aver svolto funzioni di natura giurisdizionale o di carattere investigativo così come aver espresso indebitamente una opinione sull’imputato o sui fatti oggetto del processo anche di natura extra-penale ( purchè si tratti del medesimo soggetto e dei medesimi fatti ) , sono situazioni inerenti la funzione giurisdizionale e quindi interinali al processo  e consistono nelle ipotesi previste dall’art. 34 c.p.p.[ix] ed anche dall’art. 37 comma I lett. b) c.p.p.[x] . A tal uopo va precisato che la previsione legislativa dell’aver indebitamente espresso un’opinione sui fatti oggetto del processo , originariamente si riferiva prettamente a situazioni inerenti il  processo penale e solo dopo la sentenza n.° 283/2000 della Corte costituzionale si può ritenere una relazione con processi di natura extra-penale.

La fattispecie sopra descritta si differenzia da quella contemplata dall’art. 36 comma I lett. c) c.p.p. , riferendosi , quest’ultima , a situazioni in cui il giudice abbia  fornito consigli  o manifestato il suo parere sui fatti oggetto del procedimento penale al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie. In entrambe i casi si tratta di pareri espressi sui fatti oggetto del procedimento ma in questo caso al di fuori dell’esercizio della sua funzione  e non già mediante un provvedimento di carattere giurisdizionale , come , viceversa , previsto dall’art. 37 comma I lett. c) c.p.p.

In un certo qual modo si potrebbe accostare questa ipotesi alle gravi ragioni di convenienza di cui all’art. 36 comma I lett. h) c.p.p. , per cui avendo già espresso un consiglio o una opinione non professionale sui fatti oggetto del procedimento penale , sarebbe conveniente astenersi dalla funzione professionale.

Posta questa distinzione v’è da aggiungere che i casi astrattamente previsti dall’art. 35[xi] c.p.p. e 36 c.p.p.[xii] , attengono , invece , a situazioni esterne al processo ed in ogni caso capaci di pregiudicare la terzietà dell’organo giurisdizionale intesa quale equidistanza dalle parti processuali e quindi esplicanti effetti sul processo penale.

Nel primo caso la norma stabilisce la incompatibilità a svolgere funzioni giudiziarie anche diverse nell’ambito del medesimo procedimento tra giudici o tra giudici e pubblici ministeri che siano coniugi , parenti o affini sino al secondo grado di parentela ; ne deriva che non solo l’incompatibilità sussiste allorquando nello stesso procedimento abbiano legame parentale pubblico ministero e giurisdizione , ma anche quando vi sia tale legame rispetto ad organi giurisdizionali nei due gradi di giudizio di merito ed in base alle funzioni svolte quali giudice dell’udienza preliminare o giudice per le indagini preliminari o comunque appartenenti al medesimo organo collegiale.

La norma tende a garantire obiettività e serenità di giudizio evitando l’influenza che un precedente provvedimento possa esercitare su una successiva decisione dettata dal legame parentale od anche che le funzioni di pubblica accusa possano avere maggiore peso specifico in ragione della parentela alterando la terzietà del giudice ed incidendo negativamente sia sul principio predetto sia sulla condizione di parità delle parti processuali , anch’essa prevista dall’art. 111 comma II Cost.

La giurisprudenza di legittimità è intervenuta raramente sull’art. 35 c.p.p. in quanto l’organizzazione giudiziaria di qualsiasi circondario è strettamente connessa ad evitare tale situazione.

In ogni caso , il vizio previsto dagli artt. 34-36 c.p.p. non costituisce causa di nullità della sentenza o dei provvedimenti adottati in corso di giudizio ex art. 178 comma I lett. a) c.p.p. in quanto non incidente sulla capacità del giudice ; non riguardando , difatti ,  la mancanza di conoscenze specifiche quanto l’assenza di competenze necessarie per l’esercizio delle funzioni giurisdizionali o la mancanza dei presupposti onde esercitare la funzione giudiziaria , il legislatore prima e la giurisprudenza di seguito hanno ritenuto di non prevedere una apposita sanzione.

Costituisce , invece , come sopra scritto causa di ricusazione delle parti od anche causa di astensione da parte del giudice ritenutosi incompatibile.

La mancanza di una sanzione nei casi descritti lascia , in vero , molto perplessi.

Ora , se è indiscutibile che le cause d’incompatibilità , astensione e ricusazione non intacchino minimamente i presupposti e la capacità onde esercitare la funzione , è parimenti indiscutibile che le situazioni normativamente previste siano fonte di legittimo sospetto che la asetticità ed obiettività di giudizio così come la equidistanza dalle parti processuali siano influenzate dalle situazioni pregresse , pregiudicando un principio fondamentale dell’attuazione del giusto processo su cui è fondato qualsiasi principio di carattere costituzionale riguardante l’amministrazione della giustizia.

Non aver previsto una sanzione appare discutibile , anche perché con tale previsione sanzionatoria l’analisi di una istanza di astensione o di ricusazione avrebbe avuto maggiore attenzione e conseguentemente la tutela del principio costituzionale maggiore garanzia attuativa.

Epperò la nomofilachia si è orientata in direzione diametralmente opposta : “L’esistenza di una causa d’ incompatibilità, non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento adottato, ma costituisce esclusivamente motivo di astensione e ricusazione, da far valutare tempestivamente con la procedura di cui all’art. 37 cod. proc. pen..”[xiii].

Anche in relazione alla incompatibilità generata dai casi disciplinati dall’art. 35 c.p.p. la interpretazione è consistita nei medesimi sensi : “Posto che l’incompatibilità prevista dall’art. 35 c.p.p. ricorre solo nel caso che magistrati legati fra loro da rapporto di coniugio, parentela od affinità fino al secondo grado esercitino le loro funzioni nello stesso procedimento, non può dirsi sussistente detta ultima condizione quando, avendo un tribunale di sorveglianza prima concesso e poi revocato una misura alternativa alla detenzione [nella specie, affidamento in prova], uno dei magistrati abbia fatto parte del collegio che aveva adottato il primo provvedimento e l’altro del collegio che ha poi adottato il secondo.”[xiv]

Riteniamo che la ermeneutica adottata dalla giurisprudenza di legittimità non trovi conforto costituzionale.

Se le norme ordinarie sono redatte allo scopo di dare concreta e degna attuazione al principio costituzionale della terzietà ed imparzialità della giurisdizione è logicamente deducibile che esse debbano essere tutelate da rimedi , anche su impulso di parte ,  determinanti una patologia degli atti compiuti quali la nullità prevista proprio dall’art. 178 comma I lett. a) c.p.p. ; in quanto pregiudizievoli della obiettività di giudizio prevista quale bene giuridico di rango costituzionale e oggetto di numerose motivazioni additive e non  della Corte costituzionale , la tutela invocata in questa sede sarebbe ispirata a ragionevolezza e buon senso.

Invece , la sensazione che si ricava è che , pur contemplata dalla Magna Charta , la deroga o violazione delle norme ordinarie a tutela dell’imparzialità e della terzietà del giudice non debba essere sanzionata con la invocata patologia in quanto quasi irrilevante o addirittura impossibilitata ad esistere , demandando alle parti di attivarsi a tutela dei propri interessi ma sol perché il legislatore abbia previsto tali rimedi processuali.

Quel che si vuole intendere è che se il principio costituzionale de quo costituisce pilastro inderogabile del giusto processo , non ben si comprende la ragione che spinge la giurisprudenza di legittimità a ritenerlo un difetto processuale privo di effetti inficianti una sentenza , adottata decampando dai canoni costituzionali , fatti salvi i rimedi consentiti dalla legge che , per l’appunto , se non rispettati o violati non esplicherebbero efficacia sulla decisione finale.

A quest’ultima considerazione si aggiunga una intensa resistenza della giurisprudenza di merito e di legittimità[xv]  a ritenere ammissibili le istanze di ricusazione oltre che a ritenerle sussistenti :” La presentazione di una denuncia contro un magistrato  non è da sola sufficiente ad integrare l’ipotesi di ricusazione di cui all’art. 37, primo comma, lett. a), in relazione all’art. 36, primo comma, lett. d), c.p.p., poiché il sentimento di grave inimicizia, per essere pregiudizievole, deve essere reciproco, deve nascere o essere ricambiato dal giudice e deve trovare origine da rapporti di carattere privato, estranei al processo, non potendosi desumere semplicemente dal trattamento riservato in tale sede alla parte, anche se da questa ritenuto frutto di mancanza di serenità.”[xvi]

Quel che si vuole intendere è che valutando i contenuti della giurisprudenza , che traboccano in tema di patologia della istanza di ricusazione , si coglie una sorta di difesa ad oltranza della categoria con un notevole pregiudizio del bene giuridico di rango costituzionale.

In una parola , i rimedi processuali previsti hanno avuto una ridottissima attuazione , e non soltanto per effetto della buona organizzazione degli uffici giudiziari stabilita dagli organi competenti.

Sia ben chiaro che , a parere dello scrivente , la presunzione di imparzialità e terzietà del giudice deve essere contemplata da un ordinamento processuale in quanto principio in grado di fornire pratica attuazione al pianeta giustizia che  , altrimenti , potrebbe risultarne paralizzato , ma le risposte giurisprudenziali date sul tema appaiono oltre modo restrittive e tutelanti la presunzione.

Ciò posto , in tutti i casi generatisi internamente o esternamente al processo penale la tutela delle parti è predisposta dalla previsione dell’istituto della ricusazione eccezion fatta per l’ipotesi della gravi ragioni di convenienza riservata esclusivamente all’astensione richiesta dal giudice ritenutosi pregiudicato nell’esercizio della sua funzione , ex art. 36 comma I lett. h) c.p.p..

La ricusazione può essere presentata in tutti i casi di incompatibilità ed astensione del giudice , con l’eccezione di cui sopra ; secondo l’art. 37 comma I lett. b) c.p.p. il giudice può essere ricusato anche se nell’esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione.

La previsione comporta che non solo possa esservi istanza di ricusazione per aver espresso nell’esercizio della sue funzioni  il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione nel medesimo ambito processuale – si pensi al caso di una maldestra ordinanza in tema di misura cautelare personale in atto emessa dal giudice in corso di processo e prima della sentenza – ma anche in sede extra-penale in ambito amministrativo o civile , avendo precedentemente svolto funzioni giurisdizionali in quelle sedi.

Dunque , la ricusazione può essere originata sia da fattori esogeni al processo  che endogeni come nel caso previsto dalla lettera b) , ritenendo per processo qualsiasi esercizio della funzione giurisdizionale anche in ambiti diversi dal penale , inteso , quindi , nella sua più ampia accezione , come stabilito dalla Consulta nella sentenza n.° 283/2000.

Ne consegue che l’incompatibilità prevista dall’art. 34 c.p.p. presuppone l’esistenza di un solo procedimento penale , viceversa ,  la ricusazione può originarsi anche per effetto dell’esistenza di una incompatibilità extra-penale . Nella sopra citata sentenza , difatti , la Corte delle leggi esamina ed attesta l’incompatibilità generata da due processi sia di natura prettamente penalistica[xvii] che di natura mista , penalistica e civilistica o amministrativistica.

Tale circostanza non deve sorprendere in quanto la ratio legis deve intendersi come più volte affermato nelle sentenze della Consulta nell’evitare che la naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento o comunque sui medesimi fatti in ambiti processuali distinti , pregiudichi la serenità ed obiettività di giudizio che sempre deve contraddistinguere la funzione giurisdizionale , scevra da interessi personali o comunque professionali , conservativi di decisioni già assunte.

L’istanza di ricusazione è decisa dalla Corte di appello ex art. 40 c.p.p.[xviii] , previa delibazione dell’ammissibilità , rispetto alla quale decisione l’istruttoria dibattimentale può procedere con l’unico limite dell’emissione della sentenza.

Ovviamente la ricusazione di un giudice della Corte di appello o della Corte di cassazione è decisa da sezione diversa da quella di appartenenza con il limite di non poter assumere decisione prima dello scioglimento della riserva.

 

La vigente normativa codicistica a tutela della terzietà ed imparzialità della giurisdizione risulta frutto degli intenti del legislatore ma anche e soprattutto degli interventi della Corte costituzionale che valorizzando progressivamente la funzionalità sistemica del principio costituzionale de quo ne ha ampliato i casi , per cui alle originarie ipotesi contemplate dal codice di rito , la nomofilachia della Corte delle leggi ne ha aggiunto ulteriori.

Considerata la molteplicità di interventi , si accennerà in questa sede soltanto a quelli ritenuti maggiormente rilevanti.

Gli interventi additivi sono stati ispirati , nella maggioranza dei casi , a cristallizzare una incompatibilità al giudizio di merito ordinario e speciale  anche di natura pattizia da parte del giudice che si fosse già espresso non soltanto in merito ai fatti oggetto dell’imputazione ma anche in merito alla gravità indiziaria ex art. 273 ed alle esigenze cautelari ex art. 274 c.p.p. sia quale organo monocratico che collegiale.

Al riguardo va evidenziato che la incompatibilità generata dall’essersi già espresso in tema cautelare riguardi esclusivamente le misure cautelari personali presupponenti la valutazione della gravità indiziaria – intesa come elevata probabilità di condanna in sede di giudizio di merito – circa la commissione di un determinato fatto storico ; ne deriva che il pregiudizio consistente nella pregressa valutazione di fatti commessi da un soggetto si riscontri nei casi di cui sopra , ma non già , nel caso di applicazione di misure cautelari reali.

Con la sentenza n.° 432/1995 , la Consulta ha dichiarato la incompatibilità del Gip che abbia applicato una misura cautelare personale ritenendo :” Ora, se è vero che rimangono non equiparabili situazioni processuali sicuramente diverse, quali quella della decisione circa l’applicazione di una misura cautelare personale e quella della decisione di merito sulla fondatezza dell’accusa (caratterizzata, quest’ultima, dall’esigenza di individuazione di prove certe circa la sussistenza del fatto e la commissione dello stesso da parte dell’imputato), nondimeno occorre prendere atto che i “gravi indizi di colpevolezza ” richiesti dall’art.273, comma 1, per l’applicabilità delle misure cautelari si so stanziano pur sempre in una serie di elementi probatori individuati nelle indagini preliminari e idonei a fornire una consistente e ragionevole probabilità di colpevolezza dell’indagato. Più in particolare, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha sottolineato che il concetto di “gravità” degli indizi (certamente più rigoroso di quello di “sufficienza” richiesto nel codice previgente) postula una obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato; indizi, quindi, capaci di resistere ad interpretazioni alternative. A ciò si aggiunga che, ai sensi dell’art. 292, lett.c), il giudice è tenuto ad esporre con adeguata motivazione gli indizi che giustificano in concreto la misura disposta (con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza), ed inoltre — elemento di sostanziale importanza — che l’applicazione della misura cautelare comporta una valutazione negativa non solo circa l’esistenza di condizioni legittimanti il proscioglimento, ex art.273, comma 2, (cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato o della pena), ma anche in ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2 bis, introdotto dalla citata legge n. 332 del 1995).”

Poco prima ( sentenze n.° 496/1990 e n.° 502/1991 ) , era stata sancita l’incompatibilità a partecipare al giudizio di merito del Gip che avesse ordinato con ordinanza di formulare l’imputazione coatta ex art. 409 comma V c.p.p. , ed ancora ( sentenze n.° 124 e 186/1992  ) del Gip che avesse rigettato una richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p. , sulla scorta del rilievo che tali attività processuali implicassero un pieno e profondo giudizio di merito sugli atti d’indagine preliminare.

Quanto alla compatibilità del giudice che abbia emesso misure cautelari reali stabilita dalla Corte costituzionale e di cassazione : nel caso di emissione di un’ordinanza di sequestro conservativo da parte del giudice del dibattimento , la valutazione riguarderebbe i presupposti di garanzia del credito potenzialmente vantato dalla parte civile o dall’erario dello stato per il pagamento della pena pecuniaria o delle spese del procedimento nei confronti dell’imputato o del responsabile civile.

Parimenti in caso di decreto motivato di sequestro preventivo , la valutazione riguarderebbe il fumus boni iuris ed il periculum in mora e cioè la sussistenza della astratta configurabilità del reato ed il pericolo che la disponibilità della res possa ulteriormente perfezionare il reato oppure commetterne altri.

Indubbiamente , la tesi prospettata dalla giurisprudenza di legittimità può essere discussa , in quanto se la imparzialità del giudice consta nella sua asetticità rispetto ai fatti oggetto della causa , la valutazione delle garanzie del credito dell’erario o della parte civile presuppongono in ogni caso una previsione di potenziale  condanna dell’imputato così come il fumus boni iuris se non coinvolge direttamente l’indagato , è innegabile che comporti una valutazione di natura commissiva dello stesso.

Resta , comunque , che l’applicazione di misure cautelari reali non coinvolge direttamente ed intensamente una valutazione fatto-reato-indagato per cui si differenzia in tema di peso specifico valutativo dalla considerazione della gravità indiziaria disciplinata dall’art. 273 c.p.p.

Ciò posto , possiamo affermare che negli anni la Corte abbia sempre più esteso ed ampliato il concetto di imparzialità ritenendo che qualsiasi giudizio espresso sui fatti di causa – eccezion fatta per quelli espressi de libertate in corso di giudizio di merito e sempre che questa valutazione non costituisse una vera e propria anticipazione del giudizio sulla responsabilità penale – dovesse esaurire la funzione giudicante senza possibilità di ulteriore corso.

Il ripetuto intervento , oltre a mutati e più disponibili orientamenti dettati anche dalla normativa pattizia internazionale e da pari interventi giurisprudenziali , è stato provocato dalla impossibilità per il legislatore di prevedere , se pur astrattamente , tutti i casi verificabili nel caso concreto anche in ragione della peculiarità dell’ordinamento giudiziario che stabilisce la possibilità di mutazione della funzione per un magistrato.

Successivamente ,  a metà degli anni ’90 , la Corte stabili l’incompatibilità a celebrare il giudizio abbreviato a seguito di rigetto di istanza di applicazione pena su richiesta delle parti ( sentenza n.° 439/1993 ) , così come stabilì l’incompatibilità a partecipare al giudizio di merito del giudice che in qualità di componente del Tribunale per il riesame avesse valutato la posizione de libertate dello stesso[xix], pur avendo qualche anno prima ritenuto la legittimità dell’art. 34 c.p.p. nelle medesime situazioni.

In quest’ultimo caso l’incompatibilità fu stabilita nei casi di valutazione di una misura cautelare personale sia coercitiva che interdittiva tanto in caso di riesame ex art. 309 c.p.p. che in caso di appello ex art. 310 c.p.p. , ma in relazione all’appello cautelare personale il pregiudizio poteva considerarsi tale solo se il Tribunale si fosse pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza :” La dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen. che si rende dunque necessaria in relazione alla mancata previsione della incompatibilità alla partecipazione al giudizio del giudice che abbia partecipato al collegio investito dell’appello nei confronti delle ordinanze in materia di misure cautelari personali riguardanti chi si trovi a essere imputato in tale giudizio, deve essere tuttavia limitata, alla stregua della consolidata giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata che esclude il sorgere dell’incompatibilità nel caso in cui il primo giudizio abbia riguardato aspetti solo formali della causa, al caso in cui il tribunale dell’appello sia stato chiamato a sindacare valutazioni sostanziali, precedentemente compiute dal giudice che ha disposto sulla misura. Pertanto, non sussiste ragione di estendere l’incompatibilità ai casi in cui, in sede d’appello, il tribunale si sia pronunciato soltanto su aspetti meramente formali dell’ordinanza che dispone sulla misura cautelare personale, senza influenza sull’esistenza degli indizi di colpevolezza ovvero sulla sussistenza delle esigenze cautelari le quali possono, comunque, riflettersi sulla posizione sostanziale dell’imputato nel giudizio. In tali eventualità, le valutazioni relative al merito dell’ipotesi accusatoria restano del tutto estranee al giudizio del tribunale e non vi è ragione di ritenere che il giudice si sia preformato un giudizio di merito capace di pregiudicare l’imparzialità della decisione conclusiva del processo.”

Tali sentenze ebbero un forte impatto sull’organizzazione giudiziaria , in particolar modo sui tribunali composti da un organico non molto ampio , tanto che fu normativamente istituito il Tribunale distrettuale per il riesame dei provvedimenti cautelari personali sito nel capoluogo di provincia dove risiede la Corte di appello , funzionalmente competente a riesaminare le misure cautelari personali emesse da un giudice appartenente ad un determinato distretto di corte di appello. Per ovvi motivi medesima sorte non riguardò il Tribunale per il riesame dei provvedimenti cautelari reali rimasto radicato nel circondario cui apparteneva il giudice emittente la misura.

Nel 1996 la Corte sancì l’incompatibilità del giudice che in ogni caso si fosse pronunciato su una misura cautelare personale sia in qualità di organo monocratico che collegiale a partecipare al giudizio di merito o comunque all’emissione di una sentenza di natura pattizia in sede di riti speciali ; più in particolare con la sentenza n.° 155/1996 stabilì l’incompatibilità a presiedere al giudizio abbreviato o all’applicazione pena su richiesta delle parti per il giudice per le indagini preliminari che avesse emesso una misura cautelare personale , o in ogni  caso  avesse disposto o rigettato la revoca o sostituzione della misura in atto o avesse rigettato pari istanza applicativa o peggiorativa da parte del PM nonché avesse composto il Tribunale per il riesame sia in sede di riesame che di appello ex 310 c.p.p.  conformemente alla sentenza n.° 131/1996 valutando aspetti sostanziali e non meramente formali dell’ordinanza impugnata in appello .

Nella stessa sentenza , dunque ,  la Corte integrò quanto disposto con la sentenza n.° 432/1995 , stabilendo l’incompatibilità a partecipare al dibattimento del gip che avesse disposto il rigetto , la revoca , modifica o sostituzione della misura cautelare personale o avesse rigettato una richiesta applicativa da parte del PM , avendo nella sentenza n.° 432/1995 sancito l’incompatibilità solo per il giudice emittente la misura.

In ragione dell’estensione interpretativa del principio di terzietà ed imparzialità del giudice , merita senza dubbio una citazione la sentenza n.° 371/1996[xx] con la quale si è stabilita l’incompatibilità a celebrare il giudizio per il giudice che abbia già pronunciato sentenza nei confronti di coimputati del medesimo reato a concorso necessario in separato processo nel corso del quale sia stata comunque valutata la posizione dell’imputato in merito ai medesimi fatti.

“E’ acquisito alla giurisprudenza di questa Corte che l’istituto della incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento penale e’ preordinato alla garanzia di un giudizio imparziale, che non sia ne’ possa apparire condizionato da precedenti valutazioni sulla responsabilità penale dell’imputato manifestate dallo stesso giudice in altre fasi del medesimo processo (e quindi a maggior ragione, in riferimento alla fattispecie in esame, in diverso processo) e tali da poter pregiudicare la neutralità del suo giudizio. Il principio del giusto processo, infatti, comporta che il giudizio si formi in base al razionale apprezzamento delle prove raccolte ed acquisite e non abbia a subire l’influenza di valutazioni sul merito dell’imputazione già in precedenza espresse (v. da ultimo sentenza n. 177 del 1996)…….. La circostanza che, in assenza dell’interessato, la valutazione in ordine alla sua responsabilità non possa sfociare, in quel processo, in una decisione suscettibile di divenire definitiva, nulla toglie al pregiudizio che si determina. Ciò che conta, ai fini dell’integrità del principio del giusto processo, e’ che il giudice del nuovo dibattimento non sia lo stesso che abbia preso parte al primo e che, per il peculiare atteggiarsi della fattispecie di concorso, abbia dovuto formarsi un convincimento non soltanto sul merito dell’azione penale svolta contro gli imputati, ma anche, seppure incidentalmente, sul merito della posizione del terzo. Poichè le pronunce dei giudici dovrebbero riguardare solo i soggetti che nel processo assumono il ruolo di parti, e’ da ritenere che non possa rimanere senza conseguenza la valutazione che il giudice faccia circa la responsabilità di un soggetto che non sia formalmente imputato; altrimenti, ne risulterebbe leso il diritto fondamentale previsto dall’art.24 della Costituzione. Una adeguata ponderazione delle garanzie della difesa porta ad escludere che l’approdo di un processo penale possa essere la valutazione, da parte del giudice, non solo della posizione degli imputati, ma anche di quella di terzi che non abbiano avuto l’opportunità di difendersi. E non a caso, l’articolo 18 del codice di procedura penale, nel consentire la separazione dei processi per una serie di ipotesi evidentemente ordinate alla speditezza del processo, fa salva la facoltà del giudice di ritenere, pur ricorrendo alcuna di tali ipotesi, “assolutamente necessaria la riunione”. L’uso corretto di tale facoltà dovrebbe indurre il giudice a considerare, di regola, “assolutamente necessaria” la riunione innanzitutto nei casi di reato a concorso necessario, tutte le volte in cui l’identificazione di un concorrente e l’accertamento della sua responsabilità costituiscano momenti imprescindibili per la configurabilità del reato.”

Infine , è doveroso un accenno alla sentenza n.° 7/2022 con la quale la Corte ha riconosciuto l’incompatibilità del giudice dell’esecuzione , in caso di annullamento con rinvio da parte della Corte di cassazione.

Con la precedente sentenza n.° 183/2013 si era stabilita l’incompatibilità del giudice dell’esecuzione al quale , a seguito di annullamento con rinvio ,  fosse demandato un “frammento di cognizione inserito nella fase di esecuzione penale”.

Nel 2022 riprendendo l’assunto di cui sopra , la Corte ha ritenuto l’incompatibilità del giudice dell’esecuzione che abbia rigettato un’istanza di rideterminazione della pena, a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, annullata con rinvio dalla Corte di cassazione ( il caso era relativo alla rideterminazione della pena . a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale ad opera della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, dell’art. 73, comma l, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 ) :” A tal proposito, questa Corte ha affermato che «la locuzione “giudizio” è di per sé tale da comprendere qualsiasi tipo di giudizio, cioè ogni processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito» (ordinanza n. 151 del 2004). Pertanto, è un «“giudizio” contenutisticamente inteso, […] ogni sequenza procedimentale – anche diversa dal giudizio dibattimentale – la quale, collocandosi in una fase diversa da quella in cui si è svolta l’attività “pregiudicante”, implichi una valutazione sul merito dell’accusa, e non determinazioni incidenti sul semplice svolgimento del processo, ancorché adottate sulla base di un apprezzamento delle risultanze processuali» (sentenza n. 224 del 2001). La valutazione complessiva del fatto illecito, che compete al giudice dell’esecuzione nell’attività di commisurazione della pena, resa necessaria a seguito di una pronuncia di illegittimità costituzionale, presenta, pertanto, tutte le caratteristiche del “giudizio” per come delineate dalla giurisprudenza di questa Corte. Sicché, in sede di rinvio dopo l’annullamento da parte della Corte di cassazione, il giudice dell’esecuzione – per essere «terzo e imparziale» (art. 111, secondo comma, Cost.) – deve essere persona fisica diversa dal giudice che, in precedenza, si è già pronunciato con l’impugnata (e annullata) ordinanza sulla richiesta di nuova determinazione della pena. In sostanza, ogni qual volta il giudice deve provvedere sulla richiesta di rideterminazione della pena a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, deve trovare applicazione una regola analoga a quella posta dall’art. 623, comma 1, lettera d), cod. proc. pen., secondo cui «se è annullata la sentenza di un tribunale monocratico o di un giudice per le indagini preliminari, la corte di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al medesimo tribunale; tuttavia, il giudice deve essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata».”

Con questa decisione il concetto di giudizio viene ulteriormente esteso ritenendosi tale qualsiasi segmento procedimentale avente ad oggetto i contenuti dell’imputazione e gli effetti che si determinano , quali la sanzione penale ricomprendendosi anche quello in sede di esecuzione nei casi consentiti dalle legge processuale.

Del resto , il principio di intangibilità del giudicato penale  con il nuovo codice del 1989 si è notevolmente ridotto proprio per effetto dei principi reggenti il giusto processo , in funzione del quale anche la immodificabilità del giudicato può subire una deminutio.

I reiterati interventi della Consulta in uno con le genetiche previsioni legislative del codice di rito penale , dimostrano la fondamentale importanza assunta dal principio della terzietà ed imparzialità del giudice . L’estensione interpretativa operata dalla Consulta , frutto anche delle previsioni normative di carattere internazionale e degli interventi della Corte EDU , fissano la neutralità ed asetticità del giudice del merito quale asse portante ed imprescindibile del sistema processuale accusatorio e del giusto processo , che con la sentenza in commento hanno ricevuto ulteriore conferma.

 

 

La decisione delle SS.UU. in merito all’applicabilità della ricusazione al procedimento di prevenzione.
 

 

In breve sintesi fattuale , la decisione del massimo consesso traeva origine da un ricorso presentato avverso un’ordinanza di inammissibilità emessa dalla corte territoriale in sede di istanza di ricusazione relativa ad un giudice che aveva in precedenza confermato una sentenza di condanna di un imputato per il reato di cui all’art. 12 sexies d. lgs. 159/2011 ( c.d. codice antimafia ) , prendendo poi parte sempre in sede di appello al procedimento di prevenzione , a seguito di un’impugnazione richiedente la  revoca dell’applicazione della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno comminata ex art. 4 comma I lett. b) del codice antimafia agli indiziati per intestazione fittizia di beni. Va precisato che la proposta applicativa da parte del PM era motivata in quanto si riteneva il proposto alla misura , indiziato di intestazione fittizia di beni e conseguentemente il giudizio di appello della prevenzione era stato rinviato su istanza della pubblica accusa , onde attendere l’esito del giudizio di merito.

A seguito di rinvii della procedura di prevenzione allo scopo di verificare in sede di merito a quale destino processuale fosse destinato l’imputato ed a seguito di conferma della sentenza di I grado , la corte territoriale in sede di prevenzione vedeva astenersi il giudice partecipe del collegio nel giudizio di appello meritorio ; la istanza di astensione veniva rigettata dal Presidente della Corte di appello , seguita da istanza di ricusazione presentata dal proposto alla misura.

L’ordinanza d’inammissibilità si fondava sia sulla intempestività dell’istanza di ricusazione che sulla ritenuta impossibilità di applicare l’istituto processuale anche al procedimento di prevenzione , come stabilito da un corposo orientamento giurisprudenziale di legittimità. In via incidentale , va chiarito che secondo la corte territoriale l’istanza di ricusazione era stata presentata intempestivamente in quanto il dies a quo dal quale far partire i tre giorni entro i quali l’interessato , il suo difensore o un procuratore speciale deve depositarla , decorrevano dalla prima udienza celebrata in sede di appello di prevenzione . Sin da ora va precisato che secondo il massimo consesso , viceversa , il dies a quo andava individuato dal momento della emissione della sentenza nel giudizio di secondo grado di merito , costituendo la decisione l’elemento pregiudizievole e non già la semplice partecipazione collegiale non seguita dalla sentenza. Pertanto la consapevolezza da parte del proposto alla misura della partecipazione del giudice sia al secondo grado di merito che alla procedura di prevenzione in appello – pendenti contemporaneamente – andava radicata al momento della sentenza di secondo grado di merito e non prima.

Secondo il citato orientamento di legittimità cui si appellava la corte territoriale , la diversità di oggetto e di scopo tra i due procedimenti giustificava la tesi che escludeva la possibilità di un pregiudizio per l’imparzialità del giudice nell’ambito del secondo procedimento affrontato , con motivazioni differenti tra esse.

E così , da un lato si equiparava il procedimento di prevenzione alla procedura camerale adottata dal giudice dell’esecuzione che notoriamente non può essere ricusato per aver già espresso nel giudizio di cognizione la sentenza.

Dall’altro si evidenziava come il procedimento penale e quello di prevenzione si fondassero su presupposti diversi – il primo sulla responsabilità penale il secondo sulla pericolosità sociale del prevenuto – ed avessero oggetti differenti individuati nella commissione di un fatto storico costituente reato ed il secondo su un giudizio prognostico di pericolosità sociale o di sproporzione patrimoniale rispetto alle personale dichiarazioni dei redditi.

Infine , secondo altro orientamento escludente l’applicabilità della ricusazione al procedimento di prevenzione la mancanza di qualsivoglia pregiudizio per la imparzialità della giurisdizione , era dimostrata dall’essenza stessa del procedimento nel quale non vi era alcuna differenziazione tra fase cautelare e fase decisoria , la cui titolarità spettava al medesimo giudice ; di guisa che nessun pregiudizio in sede decisoria poteva rilevarsi , stante la immanenza del medesimo giudice sia nella fase applicativa della misura  ablatoria  che in quella decisoria.

Se era pur vero che la Corte costituzionale con sentenza n.° 283/2000[xxi] aveva stabilito l’applicabilità anche al procedimento per le misure di prevenzione dell’istituto della ricusazione , tale assunto non aveva carattere assolutistico in quanto solo nei casi in cui il procedimento antimafia aveva preceduto il giudizio penale di merito poteva rappresentare elemento pregiudicante , ma non viceversa.

Dunque , secondo l’orientamento restrittivo il principio della imparzialità del giudice non poteva essere afferente il giudizio in sede di prevenzione ma esclusivamente quello di merito.

Dal canto suo la sentenza della Consulta citata dal massimo consesso aveva stabilito : “Ne emerge un sistema che si propone di apprestare la necessaria tutela del principio del giusto processo in tutti i casi in cui può risultare compromessa l’imparzialità del giudice: le ragioni del pregiudizio sono infatti oggettivamente identiche sia quando il giudice ha manifestato il proprio convincimento all’interno del medesimo procedimento mediante un atto o l’esercizio di una funzione a cui il legislatore attribuisce astrattamente e preventivamente effetti pregiudicanti, sia quando la valutazione di merito è stata espressa in un diverso procedimento (ovvero nel medesimo procedimento, ma mediante un atto che non presuppone una tale valutazione) e gli effetti pregiudicanti debbano quindi essere accertati in concreto, grazie agli istituti dell’astensione e della ricusazione. L’esigenza di attuare in forma esaustiva la garanzia, inerente al principio del giusto processo, di un giudizio affidato a un giudice non condizionato da precedenti valutazioni, ha trovato riscontro nelle già menzionate sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997: nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale allora sollevate, in riferimento all’art. 34 cod. proc. pen., in relazione a valutazioni pregiudicanti a vario titolo espresse in un diverso procedimento, la Corte ebbe a segnalare che, ove il pregiudizio per l’imparzialità del giudice non fosse riconducibile ad alcuna delle ipotesi di astensione o di ricusazione già previste dall’ordinamento, la tutela del giusto processo avrebbe potuto essere assicurata sollecitando un intervento volto ad ampliare l’ambito di applicazione di tali istituti……..Da entrambe le ordinanze di rimessione emerge, infatti, che i giudici sono stati ricusati – ed in alcuni casi hanno presentato senza esito dichiarazione di astensione – per avere in precedenza espresso, nell’ambito di un diverso procedimento relativo all’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale della pubblica sicurezza, valutazioni e giudizi di merito sulla posizione dei destinatari delle misure di prevenzione, in relazione ai medesimi fatti loro attribuiti nel giudizio penale, ovvero per avere accertato, nell’ambito del procedimento di prevenzione, l’esistenza dell’associazione di stampo mafioso e la partecipazione ad essa dei medesimi soggetti ora sottoposti a giudizio penale per il delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. Al riguardo, questa Corte ha già avuto occasione di affermare che il pregiudizio per l’imparzialità-neutralità del giudicante può verificarsi anche nei rapporti tra il procedimento penale e quello di prevenzione, sia quando la valutazione pregiudicante sia stata espressa nel primo in sede di accertamento dei gravi indizi di colpevolezza, quale condizione di applicabilità delle misure cautelari (sentenza n. 306 del 1997), sia quando il rapporto di successione temporale tra attività pregiudicante e funzione pregiudicata sia invertito, per avere il giudice, chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità penale di un imputato del delitto di associazione di stampo mafioso, già espresso nell’ambito del procedimento di prevenzione una valutazione sull’esistenza dell’associazione e sull’appartenenza ad essa della persona imputata nel successivo processo penale (ordinanza n. 178 del 1999).”

Appare evidente come l’assunto caldeggiato dalla Corte costituzionale non avesse posto alcun distinguo , come invece fatto dall’orientamento restrittivo della  giurisprudenza di legittimità ; ed anzi , aveva espressamente a chiaramente ritenuto che l’effetto pregiudizievole potesse essere pacificamente esercitato dal procedimento di prevenzione sul giudizio di merito , ma sussistesse anche in una successione temporale invertita tra processo di merito e di prevenzione , esercitando il primo un effetto condizionante sulla decisione del procedimento di prevenzione con conseguente applicabilità a quest’ultimo sia dell’istituto dell’astensione che della ricusazione.

Non solo ma la Corte costituzionale riconobbe anche , confermando integralmente il contenuto della sentenza n.° 308/1997 , la legittimità della ricusazione nei casi in cui il giudice penale avesse già svolto le proprie funzioni giudicanti in ambito giurisdizionale diverso e cioè civile o amministrativo , purchè aventi ad oggetto i medesimi fatti nei confronti dello stesso soggetto poi imputato :  “Sulla base di queste premesse, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 37 cod. proc. pen., nella parte in cui non riconosce alle parti la facoltà di ricusare il giudice che in un diverso procedimento, anche non penale, abbia espresso una valutazione di merito sullo stesso fatto e nei confronti del medesimo soggetto.”

Se il principio internazionale e costituzionale del giusto processo coinvolgeva – giocoforza – qualsiasi processo anche extra-penale non ben si individuava la ragione per escludere dal raggio d’azione la procedura di prevenzione , la quale , in considerazione dei beni giuridici in gioco  , di pieno rilievo costituzionale , ne risultava pienamente caratterizzata e garantita.

Conseguentemente la tesi sposata dal predetto orientamento era frutto non solo di autonome determinazioni giurisprudenziali ma , soprattutto , antinomiche al disposto della Consulta e pertanto palesemente anticostituzionali.

Di contro , e per quanto minoritaria , si riscontrava l’esistenza di una ermeneutica di legittimità ritenente applicabile l’istituto della ricusazione anche al procedimento di prevenzione , originato dall’essersi pronunciato il giudice in altro procedimento di prevenzione avente ad oggetto soggetti diversi ma sulla scorta dei medesimi fatti storici ; dall’aver emesso misura cautelare personale o aver preso parte al collegio del Tribunale per il  riesame di misure cautelari personali – e quindi anche in sede ex art. 310 c.p.p. – o aver deciso con sentenza di merito i medesimi fatti commessi da terzi  poi oggetto della procedura prevista dal codice antimafia .

Questo indirizzo individuava nel procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione i canoni essenziali distintivi del processo penale ed in quanto tale degno di tutela della imparzialità del giudice per  la garanzia costituzionale del proposto ; in una parola , riteneva la giurisdizionalizzazione del procedimento camerale incidente su beni giuridici di rilievo costituzionale e con una procedura del tutto equiparabile al processo di merito considerata l’equivalenza tra decreto motivato e sentenza , l’appellabilità o ricorribilità in entrambe i casi e l’acquisibilità dell’autorità di cosa giudicata.

Si era ritenuto applicabile la ricusazione ex art. 37 comma I lett. b) c.p.p. al giudice che partecipe della procedura di prevenzione aveva precedentemente partecipato al processo di merito conclusosi con condanna per effetto della quale era stato disposto l’aggravamento della misura della sorveglianza speciale[xxii].

Parimenti si è considerata[xxiii] pregiudicata l’imparzialità del giudice ed al contempo ammissibile  la ricusazione nel caso di giudice partecipe al collegio del Tribunale per il riesame – con ordinanza di rigetto – e successivamente organo decisorio in sede di misura di prevenzione personale , perché aventi ad oggetto i medesimi fatti di natura associativa.

Come anticipato , anche la partecipazione al collegio applicante misure di prevenzione personali ha rappresentato motivo di legittima ricusazione ex art. 37 comma I lett. b) c.p.p. in sede di altro procedimento di prevenzione avente ad oggetto i medesimi fatti storici di rilevanza penale a carico di diverso proposto[xxiv].

La S.c. ha optato per la validità di questo secondo indirizzo giurisprudenziale.

Partendo dal presupposto dell’infondatezza della tesi secondo cui la medesimezza del giudice che applichi in via cautelare la misura di prevenzione reale e poi successivamente la confisca dimostrerebbe l’inapplicabilità della incompatibilità e quindi della ricusazione al giudice della prevenzione perché non pregiudicato dalla funzione svolta nella fase cautelare ( secondo le SS.UU. la situazione prospettata in nulla cambierebbe rispetto alla compatibilità del giudice del merito ed al contempo della misura cautelare personale o reale su cui si sia incidentalmente espresso in quanto giudice procedente ) , la S.c. ritiene di partire nella sua analisi , da quanto sancito dalla sentenza n.° 24/2019 della Corte costituzionale.

Occorre , pertanto , analizzare sinteticamente il contenuto della predetta sentenza , prima di procedere all’ulteriore utilizzo motivazionale fattone nella sentenza in commento.

Secondo la Corte delle leggi , la sentenza 23/02/20217 emessa dalla Gran camera della CEDU nel procedimento De Tommaso contro Italia aveva rilevato che le misure di prevenzione personali previste dall’ordinamento italiano incidessero su beni tutelati dalla CEDU ed in particolare dall’ art. 2 Protocollo addizionale n. 4 della Convenzione , il quale stabilisce la piena libertà di circolazione dei cittadini di paesi aderenti – come l’Italia – al trattato internazionale  :” Nella sentenza de Tommaso, la Corte EDU ha, invece, affermato che le misure di prevenzione disciplinate nell’ordinamento italiano – dopo la scomparsa, nel 1988, dell’obbligo di soggiorno in un Comune diverso da quello di residenza, che aveva dato luogo alla condanna dell’Italia nella sentenza Guzzardi – costituiscono misure limitative della libertà di circolazione, sancita dall’art. 2 Prot. n. 4 CEDU; misure che, come tali, sono legittime in quanto sussistano le condizioni previste dal paragrafo 3 della norma convenzionale in questione (in particolare: idonea base legale, finalità legittima, “necessità in una società democratica” della limitazione in rapporto agli obiettivi perseguiti)…….. Conseguentemente, le misure in questione in tanto possono considerarsi legittime, in quanto rispettino i requisiti cui l’art. 13 Cost. subordina la liceità di ogni restrizione alla libertà personale, tra i quali vanno in particolare sottolineate la riserva assoluta di legge (rinforzata, stante l’esigenza di predeterminazione legale dei «casi e modi» della restrizione) e la riserva di giurisdizione.”

Medesimo ragionamento doveva effettuarsi in merito alle misure di prevenzione reali , limitative del diritto di proprietà :“Pur non avendo natura penale, sequestro e confisca di prevenzione restano peraltro misure che incidono pesantemente sui diritti di proprietà e di iniziativa economica, tutelati a livello costituzionale (artt. 41 e 42 Cost.) e convenzionale (art. 1 Prot. addiz. CEDU). Esse dovranno, pertanto, soggiacere al combinato disposto delle garanzie cui la Costituzione e la stessa CEDU subordinano la legittimità di qualsiasi restrizione ai diritti in questione, tra cui – segnatamente –: a) la sua previsione attraverso una legge (artt. 41 e 42 Cost.) che possa consentire ai propri destinatari, in conformità alla costante giurisprudenza della Corte EDU sui requisiti di qualità della “base legale” della restrizione, di prevedere la futura possibile applicazione di tali misure (art. 1 Prot. addiz. CEDU); b) l’essere la restrizione “necessaria” rispetto ai legittimi obiettivi perseguiti (art. 1 Prot. addiz. CEDU), e pertanto proporzionata rispetto a tali obiettivi, ciò che rappresenta un requisito di sistema anche nell’ordinamento costituzionale italiano per ogni misura della pubblica autorità che incide sui diritti dell’individuo, alla luce dell’art. 3 Cost.; nonché c) la necessità che la sua applicazione sia disposta in esito a un procedimento che – pur non dovendo necessariamente conformarsi ai principi che la Costituzione e il diritto convenzionale dettano specificamente per il processo penale – deve tuttavia rispettare i canoni generali di ogni “giusto” processo garantito dalla legge (artt. 111, primo, secondo e sesto comma, Cost., e 6 CEDU, nel suo “volet civil”), assicurando in particolare la piena tutela al diritto di difesa (art. 24 Cost.) di colui nei cui confronti la misura sia richiesta.”

Considerata l’incidenza fortemente limitativa delle misure previste dal codice antimafia , sia personali che reali ,  su beni costituzionali e tutelati dalla Convenzione , pur evidenziando le differenze di presupposti e finalità rispetto al processo penale , la Corte asserisce che sia indiscutibile che  “la sua applicazione sia disposta in esito a un procedimento che deve tuttavia rispettare i canoni generali di ogni “giusto” processo garantito dalla legge (artt. 111, primo, secondo e sesto comma, Cost., e 6 CEDU, nel suo “volet civil”), assicurando in particolare la piena tutela al diritto di difesa (art. 24 Cost.) di colui nei cui confronti la misura sia richiesta.”[xxv]

Del resto , era dato incontestabile che il diritto convenzionale prevedesse esplicitamente – art. 6 paragrafo 1 CEDU –  il diritto di essere giudicato da un giudice imparziale ed indipendente , per quanto il punto nodale era rappresentato dalla possibilità di ritenere i due procedimenti caratterizzati da punti essenziali comuni e conseguentemente estensibile il predetto criterio anche alla prevenzione.

Va , comunque , evidenziato che nella predetta sentenza internazionale la Corte EDU non attribuisce alle misure di prevenzione carattere penale e più particolarmente il carattere di sanzione penale .

Questo approdo cui perviene la Corte costituzionale con la sentenza n.° 24/2019 costituisce , per quel che rileva in questa trattazione , l’aspetto saliente : il procedimento di prevenzione personale deve conformarsi e fondarsi sui canoni costituzionali del giusto processo.

Pur presentando caratteristiche diverse dal processo penale , la disciplina della procedura di prevenzione prevista dal codice antimafia è radicata nel diritto di difesa , di formazione della prova in sede di contradditorio e sul principio di terzietà ed imparzialità del giudice.

A conforto della validità della tesi estensiva , l’approdo giuridico della sentenza n.° 24/2019 era stato anticipato già nel lontano 1997 con la sentenza n.° 306.

Con essa la Consulta aveva riconosciuto l’esistenza di un effetto pregiudicante della neutralità ed asetticità del giudice nei casi in cui avesse svolto funzioni di giudice dell’applicazione di misura cautelare personale e successivamente quale giudice del collegio della prevenzione aventi ad oggetto i medesimi fatti storici ; la dichiarazione di inammissibilità in predetta sentenza era stata generata da un palese errore commesso dai rimettenti che non avevano eccepito l’incostituzionalità dell’art. 37 c.p.p. bensì dell’art. 34 c.p.p. il quale , di contro , disciplina esclusivamente situazioni pregiudicanti determinatesi nell’ambito del medesimo procedimento penale e non già tra procedimenti diversi.

Ma prescindendo dagli effetti della sentenza , in quest’ultima si riscontravano palesi tracce dell’applicabilità al procedimento di prevenzione dell’istituto della ricusazione per effetto della pacifica vigenza del principio della terzietà ed imparzialità del giudice.

Esaurita l’analisi del dictum della Consulta , posta come fondamentale e dirimente premessa , le SS.UU. ripercorrono sinteticamente il lungo iter attestante l’applicazione delle regole del giusto processo anche alla procedura di prevenzione e conseguentemente anche ad esso dell’istituto processuale della ricusazione.

Partendo dalla sentenza n.° 306/1997 , passando per le sentenze della Corte delle leggi n.° 308/1997 e 24/2019 ed infine con la sentenza n.° 283/2000.

Con esse inequivocabilmente si riconosce l’applicabilità della ricusazione al procedimento di prevenzione , del principio costituzionale del giusto processo e della terzietà ed imparzialità del giudice ed , infine , della importante possibilità non solo che il procedimento di prevenzione possa svolgere effetti pregiudicanti sul giudizio di merito ma anche , e soprattutto , l’assunto opposto.

Rispetto alla equiparabilità tra i due procedimenti , la S.c. ritiene correttamente di svolgere un passaggio motivazionale sul dato probatorio assunto rispettivamente nei due procedimenti che si caratterizza per una certa ampiezza nel caso della prevenzione e , viceversa , da una regola di assunzione e valutazione più stringente nel giudizio di merito.

Così come appare indiscutibile che il giudizio circa la commissione di un fatto di rilevanza penale sia circostanza ben diversa da un giudizio prognostico di pericolosità sociale.

Le differenze , però , a parere della S.c. non hanno efficacia assoluta e dirimente la vexata quaestio , in quanto l’aspetto saliente è rappresentato dalla applicabilità anche alla procedura di prevenzione delle regole del giusto processo ed in esse della terzietà ed imparzialità del giudice.

Pur tentata di sollevare specifica questione di legittimità costituzionale , il massimo consesso opta per la interpretazione costituzionalmente orientata , ben supportata da specifici precedenti sul punto , e pur essendo le norme sull’incompatibilità astensione e ricusazione norme presupponenti una imparzialità presunta del giudice , e cioè fino a prova contraria.

A riprova della legittimità della interpretazione costituzionalmente orientata la S.c. cita il caso della incompatibilità del Gup , sancita la prima volta con la sentenza della Corte costituzionale n.° 224/2001 e successivamente ribadita con la sentenza n.° 335/2002[xxvi] nella quale si ritiene :” La questione non è fondata, alla stregua dell’interpretazione che segue. L’incompatibilità all’esercizio di funzioni giudicanti vale a proteggere l’imparzialità del giudice, impedendo che quest’ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda. Dal primo giudizio, infatti, potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un “pregiudizio” contrastante con l’esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto “terzo”, non solo scevro da interessi propri che possano fare velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell’esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (sentenza n. 155 del 1996)……… Infine, i contenuti delle decisioni che concludono l’udienza preliminare hanno assunto, in parallelo alle novità appena segnalate, una diversa e maggiore pregnanza. Il giudice infatti non è solo chiamato a valutare, ai fini della pronuncia di non luogo a procedere, se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato, ovvero se risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso o non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, tenendo conto, se del caso, delle circostanze attenuanti e applicando l’art. 69 del codice penale (art. 425, commi 1 e 2, cod. proc. pen.). Il giudice deve considerare inoltre se gli elementi acquisiti risultino sufficienti, non contraddittori o comunque idonei a sostenere l’accusa nel giudizio (art. 425, comma 3, cod. proc. pen.), dovendosi determinare, se no, a disporre il non luogo a procedere; se sì, a disporre il giudizio. Il nuovo art. 425 del codice, in questo modo, chiama il giudice a una valutazione di merito sulla consistenza dell’accusa, consistente in una prognosi sulla sua possibilità di successo nella fase dibattimentale. Alla stregua dunque della fisionomia che l’udienza preliminare è venuta assumendo, le decisioni che ne costituiscono l’esito devono così essere annoverate tra quei “giudizi” idonei a pregiudicarne altri ulteriori e a essere a loro volta pregiudicati da altri anteriori, con la conseguenza che, per assicurare la protezione dell’imparzialità del giudice, l’udienza preliminare deve essere compresa nel raggio d’azione dell’istituto dell’incompatibilità, disciplinato dall’art. 34 cod. proc. pen., anche al di là della limitata previsione del comma 2-bis dell’art. 34 medesimo. A questa stregua, anche la problematica situazione in cui si trova il giudice dell’udienza preliminare rimettente, e che ha dato luogo alla presente questione di legittimità costituzionale, può trovare la sua soluzione. A tal fine, non è però necessario addivenire a una pronuncia di incostituzionalità dell’art. 34 cod. proc. pen., quale è quella indicata nell’ordinanza di rimessione: una pronuncia che aggiunga una nuova ipotesi, specifica o generale, di incompatibilità a quelle già previste. Basta assumere che l’udienza preliminare, in conseguenza dell’evoluzione legislativa sopra accennata, è (divenuta) anch’essa un momento di “giudizio” perché essa rientri pienamente nelle previsioni dell’art. 34 del codice che dispongono per l’appunto l’incompatibilità a giudicare del giudice che già abbia giudicato sulla medesima res iudicanda.”

Partendo dal concetto giuridico che l’udienza preliminare rientra a pieno titolo nella categoria dei giudizi di merito , sancito dalla sentenza n.° 224/2001 , allora non è necessario con ripetute sentenze della Consulta sancirne l’applicabilità dell’incompatibilità ex art. 34 c.p.p. nella varie ipotesi concrete che potrebbero verificarsi. Sarà sufficiente , per l’appunto , una lettura costituzionalmente orientata della norma per trarre le logiche conseguenze ermeneutiche.

Come esattamente ritenuto dalla S.c. che perviene alla conclusione che :”Al processo di prevenzione è applicabile il motivo di ricusazione di cui all’art. 37 comma I c.p.p. – come risultante a seguito dell’intervento additivo di C. cost. 14 luglio 2000 , n. 283 – nel caso in cui il giudice abbia , in precedenza , espresso valutazioni di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto in altro procedimento di prevenzione o in un giudizio penale.”

Al solo scopo di chiarezza , va ribadito che nella sentenza n.° 283/2000 la Corte aveva stabilito che il pregiudizio tale da legittimare una istanza di ricusazione poteva affondare le  proprie radici anche nell’aver espresso in precedenza un giudizio in ambito extra-penale.

Posto il principio , come sempre , sarà il caso concreto a dirimere la eccepita incompatibilità e quindi ad indirizzare la decisione in merito alla astensione o ricusazione.