La modifica dell’imputazione e della qualificazione giuridica del fatto dopo la riforma Cartabia

L’ampliamento della perseguibilità a querela di parte ha coinvolto reati contro la persona e reati contro il patrimonio , reati , cioè , che per rilevanza dei beni giuridici in gioco e per la loro storica diffusione hanno inciso non poco sul numero di procedimenti penali esistenti al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo n.° 150/2022.

Abbiamo già affrontato il tema sottolineando come in talune ipotesi la perseguibilità d’ufficio rimanesse ferma : in tutti i casi di reati commessi contro persone offese in situazioni di minorata difesa per effetto di  incapacità per età o deficienze psichiche , nel caso di furto aggravato dalle circostanza previste dall’art. 625 comma I n.° 7 e 7 bis c.p. ( con esclusione dei casi di res esposte alla pubblica fede ) ; nel caso di frode informatica ovemai ricorra taluna delle circostanze di cui al secondo e terzo comma dell’art. 640 ter c.p.[iv] o taluna delle circostanze previste dall’articolo 61, primo comma, numero 5, limitatamente all’aver approfittato di circostanze di persona, anche in riferimento all’età , e numero 7 ; nel caso di truffa nelle ipotesi previste dal n.° 1 al n.° 3 del II comma dell’art. 640 c.p.[v] oltre che nei casi di cui all’art. 61 comma I n.° 5 e 7.

In tutti i casi , il danno economico di rilevante entità non rileva ai fini della perseguibilità a querela , che resta tale anche in quest’ultima ipotesi.

Appare evidente , dunque , che l’esito del procedimento penale sia fortemente influenzato ai fini della procedibilità , dalla redazione dell’imputazione .

Parimenti una eventuale modifica dell’imputazione , soprattutto determinata ai sensi degli artt. 516 e  517 c.p.p. in merito ad un fatto diverso da come geneticamente formulato oppure ad un reato connesso all’originario ex art. 12 comma I lett. b) c.p.p. così come ad una nuova circostanza aggravante o comunque diversa da una precedentemente contestata , potrebbe modificare le sorti della procedibilità e l’esito finale della causa.

La vicenda imputativa , nella sua originaria formulazione e nella sua eventuale modifica nel corso dell’udienza preliminare , dell’udienza predibattimentale od anche dell’istruttoria dibattimentale assume rilevanza di non poco conto in linea generale , ma in particolare quale questione di diritto intertemporale a seguito dell’entrata in vigore della riforma Cartabia , tanto da essere stata affrontata dalla giurisprudenza di legittimità in più di un caso.

Oggetto della presente trattazione sarà , tra l’altro , proprio una decisione espressa dalla S.c. su un caso del genere.

Di conseguenza si tratteranno in questa sede le vicende dell’imputazione segnate dagli articoli 516 e 517 c.p.p. tralasciando le residuali ipotesi di fatto nuovo ed ulteriore rispetto a quello geneticamente contestato nell’imputazione disciplinato dall’art. 518 c.p.p. , in quanto non rilevante ai preposti fini.

Posto che la formulazione del fatto-reato e le sue eventuali modifiche , costituiscono il tema principale ai fini della procedibilità a querela di parte oppure d’ufficio in virtù della differenziazione posta dal legislatore tra ipotesi di reato che si distinguono tra esse non già per il titolo bensì per la sussistenza o meno di circostanze aggravanti , e prima di affrontare il contenuto della sentenza , fa d’uopo analizzare succintamente la nomofilachia della Corte costituzionale che in plurimi interventi non solo ha specificato i concetti imputativi ma  ha anche inciso sulle norme relative alle modifiche dell’imputazione , prevedendo diritti e facoltà in capo alle parti processuali sorti proprio quali conseguenze della mutatio facti ad opera del PM. , questi ultimi anch’essi di introduzione normativa ad opera della riforma Cartabia.

Il tema ricorrente , per ovvi motivi , nelle decisioni della Consulta è stato rappresentato dalla importante differenza tra modifica dell’imputazione patologica e modifica dell’ imputazione fisiologica.

Quest’ultima rappresenta il caso scolastico di modifica dell’imputazione , cagionata dall’assunzione della prova a dibattimento in contraddittorio tra le parti di guisa che tale modalità assuntiva poteva generare l’insorgere di particolari determinanti in punto di fatto tali da influenzare l’intera vicenda e conseguentemente il diritto di difesa dell’imputato.

Si pensi ad un caso di omicidio in cui presunta dalla pubblica accusa una determinata data in cui sarebbe avvenuto il delitto per effetto di una consulenza autoptica presuntiva sul punto , che nel corso dell’istruttoria dibattimentale si chiarisca con assoluta certezza in una data diversa da quella originariamente imputata.

Un caso del genere ,  in cui si assuma con certezza una diversa data del delitto rispetto alla genetica imputazione , comporterebbe per la difesa possibilità sino a quel momento non prese in considerazione in riferimento ad un incontestabile alibi.

Ovviamente la modifica dell’imputazione fisiologica può intervenire in tutti i casi di istruttoria di natura dibattimentale come nel caso di giudizio abbreviato atipico ex art. 438 comma V c.p.p. oppure di assunzione di prove ex officio in sede di giudizio abbreviato tipico ai sensi dell’art. 441 comma V c.p.p. che non a caso fa espresso riferimento all’art. 423 c.p.p., con la prevista possibilità di recedere dalla richiesta di rito speciale in siffatte ipotesi.

Rispetto alla modifica fisiologica , la Corte costituzionale ha sempre mostrato un assoluto favore alla mutatio facti  da parte del PM , titolare della stessa , e specularmente una certa resistenza in tema di rinnovazione dei diritti dell’imputato di accesso ai riti alternativi , considerando che proprio in quanto fisiologica per effetto del normale decorso dell’istruttoria dibattimentale la modifica doveva essere interpretata non già  come una normale ed ordinaria conseguenza ma comunque una possibilità prevedibile tale da non poter ingenerare una sorpresa per l’imputato con riviviscenza di diritti superati dalla fase e dal grado di giudizio.

Secondo questa linea nomofilattica la scelta del rito ordinario comportava questa possibilità rispetto alla quale l’imputato non poteva dolersi con conseguente riapertura dell’accesso ai riti alternativi.

Tali considerazioni poggiavano anche e soprattutto sulla circostanza che trattandosi di un evento dettato dall’ordinaria assunzione probatoria in contraddittorio , nulla fosse imputabile al PM che , correttamente , aveva formulato l’imputazione sulla scorta degli elementi di prova acquisiti nel corso delle indagini preliminari   , elementi poi trasformati dall’assunzione dibattimentale.

Ad inizio degli anni ’90 , la Corte ha accolto la tesi di un rinnovato diritto di difendersi provando a seguito di nuove contestazioni  ( sentenza n.° 241 del 1992 ) ma allo stesso tempo ha respinto la tesi di un rinnovato diritto all’accessibilità dei riti alternativi in tutte le ipotesi disciplinate dagli artt. 516 e 517 c.p.p.

Più in particolar modo relativamente al giudizio abbreviato ed all’applicazione pena ex art. 444 e ss. c.p.p. , nella sentenza n.° 129/1993[vi] la Corte ritenne che :” Questa Corte, infatti, ha più volte osservato, tanto a proposito dell’applicazione di pena concordata che del giudizio abbreviato, che l’interesse dell’imputato a beneficiare dei vantaggi conseguenti a tali giudizi in tanto rileva, in quanto egli rinunzi al dibattimento e venga perciò effettivamente adottata una sequenza procedimentale che consenta di raggiungere l’obiettivo di rapida definizione del processo perseguito dal legislatore con l’introduzione di detti riti speciali. Ed ha altresì ritenuto, più specificamente, che la preclusione all’ammissione di tali giudizi in caso di contestazione dibattimentale suppletiva non è affatto irragionevole. Si tratta, infatti, di un’evenienza che non è infrequente in un sistema processuale imperniato sulla formazione della prova in dibattimento ed è – soprattutto – ben prevedibile, dato lo stretto rapporto intercorrente tra l’imputazione originaria ed il reato connesso; e, per contro, di un’evenienza che è preclusa ove tali riti siano introdotti. Di conseguenza, il relativo rischio rientra naturalmente nel calcolo in base al quale l’imputato si determina a chiederli o meno, onde egli non ha che da addebitare a sè medesimo le conseguenze della propria scelta (cfr., tra le tante, le sentenze nn. 277 e 593 del 1990 e 316 del 1992, nonchè l’ordinanza n. 213 del 1992).”

Il diniego al diritto all’accessibilità al giudizio abbreviato a seguito di modifiche imputative , a sua volta , era stato anticipato da altre decisioni quali la sentenza  n.° 316 del 1992 e n.° 593 del 1990 e l’ordinanza n.° 107 del 1993.

Come si rileva dall’analisi del contenuto della sentenza n.° 129/1993 , in plurimi decisioni la nomofilachia della Corte si era mostrata sfavorevole all’accessibilità ai riti speciali , in quanto l’imputazione fisiologica poteva e soprattutto doveva essere prevista dall’imputato quale possibile ragionevole conseguenza del dibattimento.

Una netta inversione di tendenza interpretativa in caso di imputazione fisiologica , si è avuta nella seconda decade del 2000 : con la sentenza n.° 237/2012 si è sancito il diritto dell’imputato ad accedere al giudizio abbreviato in caso di contestazione di reato connesso ex art. 12 comma I lett. b) c.p.p. ai sensi dell’art. 517 c.p.p.  e con la sentenza n.° 273/2014 pari diritto di accesso al giudizio abbreviato in caso di modifica dell’imputazione per fatto diverso da quello originariamente contestato ai sensi dell’art. 516 c.p.p. ; infine , con la sentenza n.° 206/2017 il diritto di accesso all’applicazione pena ex art. 444 e ss. c.p.p. nell’ipotesi  prevista dall’art. 516 c.p.p.

Nei differenti casi di imputazione patologica e cioè di modifica determinata non già da prove assunte nel decorso dell’istruttoria di natura dibattimentale ma , viceversa , da una errata redazione da parte dell’organo dell’accusa sulla scorta di elementi di prova assunti nel corso delle indagini preliminari in nulla modificati dalla successiva istruttoria , la interpretazione della Corte costituzionale si è sempre mostrata ben favorevole non soltanto al rinnovato diritto alla prova ma anche e soprattutto nei confronti del diritto di accesso dell’imputato ai riti speciali.

Nella siffatta ipotesi la modifica effettuata ai sensi degli artt. 516 e 517 c.p.p. non poteva essere considerata un potenziale effetto dell’assunzione della prova in contraddittorio tra le parti , ed in quanto tale prevedibile , bensì frutto di un errore di percezione della realtà procedimentale commesso dal PM rispetto al quale nulla avrebbe potuto eccepire l’imputato sino a nuove e più consone determinazioni da parte del titolare esclusivo dell’imputazione.

Posta questa premessa , secondo la Corte delle leggi l’errore della pubblica accusa su una circostanza così determinante e dalla quale dipendeva l’integrale esercizio del diritto di difesa , non poteva ricadere sull’imputato e sulle possibilità di scelta di riti alternativi , scelta ed opzione che derivavano dalla cristallizzazione del fatto-reato e delle circostanze ad esso collegate , la cui modifica avrebbe comportato un esercizio di difesa in nulla pregiudicato men che meno da un errore del PM.

Così , sin dai suoi primi interventi sull’argomento[vii] la Corte costituzionale ha riconosciuto nel 1994 il diritto di accesso all’applicazione pena su richiesta delle parti  nei casi ex art. 516 e 517 c.p.p. , pur avendo poco prima ( sentenza n.° 129/1993 ) negato medesimi diritti in caso di imputazioni fisiologiche : “…..quando, in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall’errore sulla individuazione del fatto e del titolo di reato in cui è incorso il pubblico ministero, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali”.

Solo a seguito della riforma Carotti , incidente sul rito speciale del giudizio abbreviato non più sottoposto a valutazioni della magistratura inquirente e giudicante , la Corte costituzionale ( sentenza n.° 333/2009 ) ha ritenuto di riconoscere il diritto di accesso al giudizio abbreviato a seguito di modifiche dell’imputazione come formulate ai sensi degli artt. 516 e 517 c.p.p. limitatamente all’ipotesi di contestazione suppletiva di reato connesso ; successivamente  , con la sentenza n.° 184/2014 consentendo l’applicazione pena ex art. 444 e ss. c.p.p. e con la sentenza n.° 237/2012 consentendo il giudizio abbreviato nei casi di modifica ex art. 517 c.p.p. di circostanza aggravante.

In tal modo si riequilibrava la diseguaglianza stabilita con la sentenza n.° 265/1994 con la quale si era stabilito il diritto di accesso all’applicazione pena in caso di contestazione suppletiva per un reato connesso ai sensi dell’art. 12 comma I lett. b) c.p.p. e non già di accesso al giudizio abbreviato.

Il lento e progressivo adattamento della Corte costituzionale nel riconoscimento dei diritti di difesa – ivi compresi quelli relativi all’accessibilità ai riti speciali – nei casi di modifica dell’imputazione patologica e fisiologica necessita di una riflessione , fondata sul riconoscimento di un esteso ed incontestabile diritto della pubblica accusa di modifica dell’imputazione ed un non proprio speculare diritto di difesa che , viceversa , ha atteso anni prima di vedersi riconosciuto nei casi di imputazione fisiologica.

A scanso di equivoci ed allo scopo di non creare sperequazioni , la titolarità della formulazione del capo d’imputazione , relativa al fatto storico ed al titolo di reato corrispondente , in capo al PM non è oggetto di contestazione in questa sede.

La formulazione di una corretta imputazione rientra tra i diritti-doveri dell’organo pubblico , pena la nullità della sentenza nel caso in cui la giurisdizione non dovesse verificare una esatta corrispondenza tra fatto contestato e fatto ritenuto in sentenza all’esito dell’istruttoria dibattimentale , ex art. 522 c.p.p.

Del resto la disposizione ex art. 417 comma I lett. b) c.p.p. stabilendo che nella richiesta di rinvio a giudizio debba essere contenuta l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge , chiarisce l’importanza della corrispondenza tra imputazione ed atti d’indagine ma anche e soprattutto le peculiarità di chiarezza e precisione.

Prescindendo per un attimo dalle pesanti conseguenze previste dalla legge processualpenalistica , è compito dell’organo pubblico contestare con lealtà e probità un fatto costituente reato all’imputato , tanto che la legge impone al PM la raccolta di elementi di prova a favore dell’indagato onde ben determinarsi in merito all’esercizio dell’azione penale come espressamente previsto dall’art. 358 c.p.p.

Si vuole intendere che proprio le determinazioni del PM in merito all’esercizio dell’azione penale devono basarsi su una completa ed esaustiva indagine – anche mediante la raccolta di elementi di prova favorevoli all’indagato – in grado di consentirgli una corretta scelta conforme al principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ex art. 112 Cost. a sua volta capace di superare il vaglio giurisdizionale dell’udienza preliminare o del giudice investito della richiesta di archiviazione.

In tal modo potrebbero evitarsi i casi di esercizio apparente dell’azione penale od anche di violazione del principio costituzionale sopra citato.

In una parola l’azione investigativa del PM , prodromica alla richiesta di rinvio a giudizio o in alternativa alla richiesta di archiviazione , risulta senza dubbio libera ma non arbitraria .

Infatti se è incontestabile il procedimento induttivo che deve condurre il PM alla formulazione della pre-imputazione  nella fase delle indagini preliminari consistente in una ipotesi di reato , nella raccolta degli elementi di prova ed infine alla redazione della imputazione provvisoria in sede di avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415 bis c.p.p. , resta fermo che alla verifica della responsabilità penale dell’imputato nella fase del giudizio – ordinario o speciale a seconda delle scelte operate dal diretto interessato – la giurisdizione è obbligata a riscontrare una corrispondenza tra fatto imputato e fatto emerso dall’istruttoria dibattimentale mediante un procedimento deduttivo , in mancanza della quale è fatto obbligo la restituzione degli atti al PM per nuova formulazione dell’imputazione e nuovo corso di giudizio ex art. 521 c.p.p. ed in assenza di ciò la dichiarazione di nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa ex art. 522 c.p.p.

Dunque , fermo restando la titolarità esclusiva nella formulazione dell’imputazione da parte del PM , la verifica resta compito esclusivo della giurisdizione .

La fase procedimentale finalizzata all’esercizio dell’azione penale e quella processuale preposta per il giudizio sulla responsabilità penale dell’imputato pongono un importante distinguo non già in merito alla titolarità della formulazione dell’imputazione bensì in merito al controllo sulla correttezza della formulazione onde consentire un concreto e completo esercizio del diritto di difesa parte necessaria attraverso la quale si realizza la funzione giurisdizionale.

Dunque la peculiarità del vigente sistema processuale e cioè di una sistema contraddistinto da fasi disomogenee comporta anche fondamentali conseguenze in merito alla titolarità circa la formulazione dell’imputazione ed alla titolarità del controllo sulla sua correttezza e precisione.

 

 

Il novum normativo in tema di modifica dell’imputazione e della qualificazione giuridica del fatto contestato .
 

 

Queste ultime considerazioni ci  consentono di affermare che la lunga evoluzione cui si è assistito sul tema ha visto , come ultimo anello , l’entrata in vigore della riforma Cartabia ; quest’ultima , difatti ,  ha introdotto importanti novità  in tema di modifica della qualificazione giuridica del fatto contestato e dell’imputazione in fatto , incidendo sia sulle norme relative alla celebrazione dell’udienza preliminare , prevedendo normativamente il contenuto di decisioni giurisprudenziali sul controllo da parte del Gup ,  che su quelle relative all’udienza predibattimentale ex art. 554 bis comma VI c.p.p.

Procedendo con ordine espositivo , secondo l’art. 421 c.p.p.[viii] dopo l’accertamento della regolare costituzione delle parti il giudice dell’udienza preliminare se rileva una irregolarità ex art. 417[ix] comma I lett. b) c.p.p. e cioè relativa alla descrizione in forma chiara e precisa del fatto , delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge , invita il PM alla modifica dell’imputazione o del titolo di reato anche relativo alle circostanze aggravanti ; in tali casi e in assenza dell’imputato il Gup dispone la sospensione dell’udienza e la notifica del verbale d’udienza nel quale è contenuta la modifica con un termine di notiziazione non inferiore ai dieci giorni rispetto alla data di rinvio ai sensi dell’art. 421 comma I bis c.p.p.

In caso contrario , e cioè nell’ipotesi in cui compulsato nei predetti termini il PM , questi lasci inalterata la parte imputativa segnalata , il Gup dichiara la nullità della richiesta di rinvio a giudizio per erroneità del capo d’imputazione ex art. 421 comma I c.p.p. disponendo la restituzione degli atti al PM per nuova formulazione e contestuale nuovo esercizio dell’azione penale.

Rispetto alla sua originaria formulazione l’art. 423 c.p.p.[x] è stato modificato negli stessi sensi , richiamando espressamente il dovere di notifica all’imputato assente ai sensi del comma I bis dell’art. 421 c.p.p.

Dunque , sembra che le modifiche stimolate dal Gup siano previste in una duplice fase e comunque immanentemente nella fase dell’udienza preliminare e predibattimentale : sia immediatamente dopo la costituzione delle parti quando sia piuttosto evidente la disfunzione imputativa , che nel corso dell’udienza , magari dopo la discussione delle stesse allorquando siano evidenziati aspetti patologici dell’imputazione.

Il legislatore delegato ha apportato modifiche di creazione giurisprudenziale[xi] risalenti al 2007 , secondo le quali in caso di invito alla modifica dell’imputazione e di inerzia del PM , il Gup avesse il potere di restituire gli atti al PM per nuova formulazione.

Per quanto concerneva , invece , la eventuale modifica della qualificazione giuridica del fatto contestato era un dato normativamente pacifico , come stabilito dall’art. 521 comma I c.p.p. secondo cui nella sentenza il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, purché il reato non ecceda la sua competenza né risulti attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché monocratica ; pertanto , anche sul piano nomofilattico[xii] era sancito che  in qualità di organo giurisdizionale il Gup potesse autonomamente dare al fatto in sede di decreto che dispone il giudizio un titolo di reato diverso dalla richiesta di rinvio a giudizio e che quel provvedimento cristallizzasse , secondo il principio della perpetuatio iurisdictionis , il reato per il quale si procedeva.

Ovviamente tale facoltà in capo al giudice dell’udienza preliminare era sancita anche nel caso di sentenza di non luogo a procedere , con il conseguente obbligo motivazionale sullo specifico punto.

L’elemento di assoluta novità introdotto dalla riforma Cartabia consta , pertanto , proprio nella previsione normativa dell’invito della giurisdizione al PM di modificare il titolo di reato oppure il titolo di una circostanza aggravante ed , ovviamente , delle conseguenze in caso di inerzia della pubblica accusa.

Il motivo secondo cui il legislatore ha ritenuto di conferire alla giurisdizione il potere di invitare alla modifica del titolo di reato nel corso dell’udienza preliminare e non già all’esito della stessa – parimenti in caso di udienza predibattimentale –  è riscontrabile dalla lettura della relazione preliminare nella quale si legge a chiare lettere l’intento di evitare  : “….il rischio tanto di istruttorie inutili quanto di modifiche (ex art. 516 ss. c.p.p.) o retrocessioni (art. 521 c.p.p.) in corso di dibattimento o, addirittura, in esito ad esso. Il tutto senza contare che proprio il tema dei rapporti tra giudice e pubblico ministero rispetto all’imputazione intesa in senso lato ha provocato numerose complicazioni, con soluzioni giurisprudenziali controverse e non soddisfacenti, da ritenersi superate dalla nuova norma……. la locuzione della delega intendeva coprire sia lo spazio relativo a carenze attinenti alla descrizione del fatto, comprese le circostanze aggravanti e quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, sia la qualificazione giuridica, come reso esplicito dal riferimento a possibili incongruenze nell’indicazione degli “articoli di legge”. Per questa ragione la norma articolata declina in termini più tecnicamente corretto il duplice spazio di intervento, facendo espressamente riferimento, accanto al controllo sui fatti, anche il controllo sulla «definizione giuridica». Ambedue gli interventi rispondono all’esigenza di celere definizione dei procedimenti, in quanto la completezza dell’imputazione e la sua correttezza (in punto di fatto e di diritto), per di più realizzata (salvo contrasti) senza retrocessione degli atti e nel contraddittorio con le parti, per un verso, consente il più rapido superamento dei casi problematici, per altro verso, facilita l’accesso ai riti alternativi, soprattutto se preclusi proprio dalla qualificazione giuridica o, in ogni caso, scoraggiati da fatti mal descritti o qualificazioni errate. La soluzione adottata, oltre a impedire il verificarsi dell’evento anomalo per cui è solo con il decreto di rinvio a giudizio che emerge la qualificazione ritenuta dal giudice, consente altresì di svolgere il dibattimento su un oggetto (in fatto e in diritto) corretto”.

La sostanziale differenza rispetto al passato consta nell’invito , e nelle eventuali conseguenze relative alla nullità della richiesta di rinvio a giudizio con restituzione atti al PM , alla modifica della qualificazione giuridica del fatto contestato.

Se prima della riforma era prassi consolidata che la giurisdizione potesse dare al fatto la qualificazione giuridica ritenuta legalmente adatta in sede decisionale , l’elemento di novità si individua in quel che la relazione preliminare definisce come un duplice spazio di intervento della giurisdizione è specificamente finalizzato non soltanto ad una imputazione tanto più redatta in forma chiara e precisa per effetto del controllo del giudice ma anche e soprattutto per favorire l’accessibilità ai riti speciali talvolta preclusa da errate descrizioni del fatto ma anche da parimenti errate qualificazioni giuridiche del fatto e delle circostanze aggravanti.

Allo stato , pertanto , oltre che nelle decisioni finali il Gup  potrà invitare il PM alla modifica del titolo di reato o di una circostanza aggravante nel corso della fase.

Dunque , in tal modo , si consente non soltanto la celebrazione del dibattimento su un oggetto corretto e definito in fatto ed in diritto , ma si realizza anche la possibilità di celebrazione di riti alternativi altrimenti preclusa , oltre che di proscioglimenti nella fase dell’udienza preliminare o predibattimentale che realizzerebbero quella tanto agognata deflazione del carico giudiziario penale.

Si pensi al caso di istanza di giudizio abbreviato per un fatto punibile astrattamente con la pena dell’ergastolo per effetto di mal formulate ( rispetto agli atti di causa )  circostanze aggravanti oppure rispetto ad un fatto diversamente qualificabile sul piano strettamente giuridico da omicidio volontario aggravato in preterintenzionale o come omicidio quale conseguenza di altro reato .

In tutti questi casi la modifica della qualificazione giuridica del fatto contestato porterebbe nel corso dell’udienza preliminare ad una situazione tale da consentire la deflazione dal carico dibattimentale mediante la richiesta di riti alternativi , evitando quanto innovato recentemente in tema di riproponibilità dinanzi al giudice del dibattimento proprio dalla riforma Cartabia ai sensi dell’art. 438 comma VI ter c.p.p.

In dottrina ed in giurisprudenza si è posto il problema del rispetto del principio di irretrattabilità dell’esercizio dell’azione penale in considerazione della nullità della richiesta di rinvio a giudizio e della conseguente restituzione atti al PM per nuova formulazione rispetto ad una contestazione come risultante all’esito delle indagini preliminari.

Più in particolare ci si è chiesti se tale innovata modalità procedurale inficiasse il predetto principio di irretrattabilità.

Appare necessaria una approfondita riflessione sul punto.

La titolarità dell’imputazione spetta alla pubblica accusa ed in essa anche la titolarità della qualificazione giuridica del fatto contestato.

Al termine delle indagini , a ciò finalizzate , in base alle risultanze il PM si determinerà in merito all’esercizio dell’azione penale o meno.

L’oggetto del giudizio , pertanto , è definito dal Pubblico ministero grazie alla fase per l’esercizio dell’azione.

Il giudizio o fase della decisione , invece , è compito della giurisdizione , la quale in base alla risultanze processuali riterrà o meno la colpevolezza dell’imputato rispetto ad un determinato fatto storico come qualificato giuridicamente in una data fattispecie di reato.

La correttezza e la definizione del fatto oltre che del titolo di reato deve essere verificata  dall’organo giurisdizionale , prova ne è che la legge processuale non solo stabilisce il potere di qualificare il fatto storico secondo un titolo giuridico ritenuto calzante ex art. 521 comma I c.p.p. ma sancisce , parimenti , la restituzione degli atti al PM per nuovo corso nel caso di mancata corrispondenza tra fatto contestato nell’imputazione , anche modificato ex art. 516 , 517 ed ( eventualmente ) 518 comma II c.p.p. , e fatto ritenuto in sentenza all’esito dell’istruttoria dibattimentale ai sensi dell’art. 521 comma II c.p.p.

Inoltre , ed a chiosa  del principio affermato nella disposizione di legge citata , al III comma stabilisce la restituzione degli atti , se il pubblico ministero ha effettuato una nuova contestazione fuori dei casi previsti dagli articoli 516, 517 e 518 comma 2.

Ne consegue che il principio della obbligatorietà e della irretrattabilità dell’esercizio dell’azione penale come stabilito da norma di rango costituzionale e poi dall’art. 50 c.p.p. non consiste e non si materializza nella intangibilità della descrizione del fatto oppure della qualificazione giuridica del fatto come contestato , ma , viceversa , nella materiale richiesta di rinvio a giudizio allorquando in base alle risultanze delle indagini preliminari si reputino raccolti elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio ai fini di una previsione di ragionevole  condanna dell’imputato rispetto ad un fatto storico ben definito e circostanziato.

Solo questo principio giustifica la irretrattabilità dell’esercizio dell’azione penale in virtù del principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge ex art. 3 Cost.

Ciò comporta , nei casi ora inseriti dalla riforma Cartabia in seno all’udienza preliminare ed all’udienza predibattimentale che la verificata idoneità degli elementi di prova raccolti nella fase delle indagini non possa evitare o comunque impedire una rinnovata richiesta di rinvio a giudizio ma non già la cristallizzazione del fatto storico e delle circostanze aggravanti ad esso connesse.

Nemmeno può rilevare la circostanza della restituzione atti al PM che sembra costituire un colpo di scure al predetto principio , in quanto l’azione del PM non si arresta ma si rimodula su una nuova imputazione.

Appare quasi superfluo sottolineare , argomentando a contrario , come l’esercizio dell’azione penale si fondi e si radichi rispetto ad un dato fatto storico ritenuto integrante una fattispecie di reato e , dunque , l’idoneità degli elementi raccolti sia assolutamente speculare ad un’ipotesi concreta e debba assolutamente confrontarsi con quest’ultima , ma non si vede il motivo di carattere costituzionale oppure sistemico per ritenere ridotto o menomato il predetto principio sulla scorta di una ritenuta ipotesi di fatto storica diversa da quella ritenuta dal PM.

Tali principi sono stati espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza n.° 230/2022 secondo la quale :” “…..una risalente giurisprudenza di questa Corte ha affermato che «l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ad opera del Pubblico Ministero ……è stata costituzionalmente affermata come elemento che concorre a garantire, da un lato, l’indipendenza del Pubblico Ministero nell’esercizio della propria funzione e, dall’altro, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale» (sentenza n. 84 del 1979). Riprendendo e ampliando il secondo dei corollari enunciati, la successiva sentenza n. 88 del 1991 ha osservato che «più compiutamente, il principio di legalità (art. 25, secondo comma), che rende doverosa la repressione delle condotte violatrici della legge penale, abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalità nel procedere; e questa, in un sistema come il nostro, fondato sul principio di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge (in particolare, alla legge penale), non può essere salvaguardata che attraverso l’obbligatorietà dell’azione penale». Il principio di obbligatorietà dell’azione penale da parte del pubblico ministero è connesso, dunque, tanto al principio di eguaglianza quanto a quello di legalità in materia penale, essendo in definitiva funzionale alla garanzia di un’uniforme e imparziale applicazione della legge penale a tutti i suoi destinatari. Per garantire l’effettività di tale principio l’ordinamento prevede vari meccanismi che assicurano il controllo di un giudice sulle decisioni del pubblico ministero relative all’esercizio dell’azione penale o ai suoi stessi esiti – a cominciare dal controllo del giudice per le indagini preliminari sulla richiesta di archiviazione (art. 409 cod. proc. pen.), alla necessità di verifica giudiziale sulla congruità degli accordi tra imputato e pubblico ministero in merito all’applicazione della pena su richiesta (art. 448 cod. proc. pen.), sino, appunto, alla disciplina di cui all’art. 521, comma 2, cod. proc. pen. in questa sede censurata, che prevede la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda ad un nuovo esercizio dell’azione penale, allorché il giudice ritenga che il fatto sia diverso da quello contestato. Nonostante la fondamentale connotazione accusatoria del nostro sistema processuale, il pubblico ministero non è, insomma, dominus assoluto dell’azione penale, essendo previste varie possibilità di intervento del giudice per assicurare, anche contro l’avviso del pubblico ministero, l’uniforme e imparziale applicazione della legge penale ai suoi destinatari, in omaggio alla ratio sottesa all’art. 112 Cost. Tuttavia, anche nella configurazione dei presupposti e dei limiti di tali controlli non possono non riconoscersi ampi spazi di manovra al legislatore, il quale è – come si è poc’anzi sottolineato – chiamato a un delicato bilanciamento tra i molti principi che entrano in gioco nel processo penale, e che possono porsi in conflitto rispetto alle stesse esigenze di assicurare piena tutela al principio di obbligatorietà dell’azione penale, nel senso ampio appena precisato. Anzitutto, il principio di obbligatorietà dell’azione penale non può essere ragionevolmente esteso sino al punto di negare qualsiasi spazio valutativo al pubblico ministero sulla concreta configurazione dell’imputazione, nella quale egli è tenuto a enunciare i fatti storici corrispondenti all’insieme delle fattispecie astratte contenute nelle disposizioni da cui dipende la rilevanza penale di una condotta – ivi comprese quelle configuranti circostanze, le quali spesso contengono clausole generali o requisiti elastici che rimandano necessariamente ad apprezzamenti discrezionali di chi debba applicare la norma, a cominciare appunto dal pubblico ministero. Ciò è tanto più vero con riguardo all’aggravante della recidiva, la cui applicazione implica sempre – come si è rammentato – valutazioni discrezionali sulla significatività delle precedenti condanne rispetto alla concreta maggiore colpevolezza e pericolosità dell’imputato: valutazioni che proprio il pubblico ministero è chiamato in prima battuta a compiere, e che spetterà poi al giudice convalidare una volta passate attraverso il filtro del contraddittorio. D’altra parte, il legislatore non può non preoccuparsi di garantire l’effettività del diritto di difesa dell’imputato, il quale – una volta formulata l’imputazione da parte del pubblico ministero – ha un’ovvia aspettativa a poter articolare la propria strategia difensiva in relazione, appunto, all’imputazione così cristallizzata, e non ad eventuali imputazioni alternative emerse nel corso del giudizio, anche solo in termini di circostanze aggravanti non ritualmente contestategli dal pubblico ministero. Infine, lo stesso ruolo del giudice non può essere inteso sino a ricomprendere, per necessità costituzionale, un penetrante sindacato su tutte le scelte compiute dal pubblico ministero nella descrizione del fatto che costituisce il thema decidendum del giudizio penale. Un tale sindacato finirebbe infatti per snaturare la stessa posizione di terzietà e imparzialità del giudice, chiamato in linea di principio – come poc’anzi osservato – a giudicare della corrispondenza dei fatti provati a quelli ascritti all’imputato dal pubblico ministero, e non già ad assicurare, in chiave collaborativa con quest’ultimo, l’adeguamento dell’imputazione ai fatti provati”.

Nel contemperamento dei beni costituzionali in gioco , allora , il principio di legalità del processo penale come sancito dall’art. 25 Cost. impone , proprio al fine di garantire la corrispondenza del processo alle regole ordinarie , alla giurisdizione di controllare la correttezza dell’imputazione e di intervenire sull’azione del PM.

Sarà , pertanto , innanzitutto compito del PM , formulata l’imputazione in sede di richiesta di rinvio a giudizio , verificarne la tenuta dibattimentale e comunque la corrispondenza ragionevole rispetto agli atti d’indagine in sede di udienza preliminare  o di udienza predibattimentale potendola automomamente modificare ex art. 423 c.p.p. ; l’introdotta norma – art. 421 comma I c.p.p. –  prevede una verifica , un eventuale input ed infine la restituzione atti al PM in caso di accertata non corrispondenza dell’imputazione da parte della giurisdizione , così come la verifica della correttezza e della corrispondenza dell’imputazione nella fase del giudizio rispetto alle prove dibattimentali , senza dubbio , compito del giudice , obbligato dall’art. 522 c.p.p. a riscontrarne la specularità con i fatti oggetto di contestazione.

Proprio tale imprescindibile funzione di cui è titolare la giurisdizione non va ad intaccare le prerogative esclusive del PM cui spetta delineare il thema decidendum ,  purchè i confini del controllo giurisdizionale non si estendano oltre i termini del giudizio dell’imputato rispetto ad un ben determinato fatto storico così garantendone un effettivo esercizio di difesa.

Tenendo ben presente come in caso di successivo mancato esercizio dell’azione penale questo si giustificherebbe con l’inidoneità degli elementi raccolti a sostenere una riformulata imputazione , sulla scorta di una decisione emessa dall’organo giurisdizionale funzionalmente competente a verificarne l’esattezza e la correttezza nella sua formulazione.

Se , cioè , il proscioglimento ex art. 425 comma III c.p.p. può legittimamente fondarsi su una mancata ragionevole previsione di condanna a dibattimento , parimenti rispetto ad una doverosa modifica dell’imputazione indotta dal giudice il Pm potrebbe ritenere l’inidoneità degli elementi raccolti a sostenere l’accusa in giudizio e conformemente a quanto disposto nell’art. 408 comma I c.p.p chiedere l’archiviazione ritenendo una non ragionevole previsione di condanna dell’indagato rinviato a giudizio.

Allora la irretrattabilità dell’azione penale si pone come corollario e non come teorema principale rispetto alla corretta e chiara descrizione del fatto storico inserito nell’imputazione , per cui se dopo l’esercizio dell’azione interviene una restituzione atti per omessa modifica in udienza preliminare o predibattimentale , ben potrebbe darsi una inazione del PM rispetto ad una rinnovata descrizione del fatto che non si ritenga da parte della pubblica accusa poter determinare una ragionevole previsione di condanna.

A parere dello scrivente , il principio di irretrattabilità dell’esercizio dell’azione penale è pacificamente subordinato al principio costituzionale di obbligatorietà dell’azione penale fondato sulla ragionevole previsione di condanna rispetto ad un ben definito fatto sia sul piano storico che giuridico , mutato il quale rispetto alla genetica formulazione , potrebbe non più corrispondere alla ragionevole previsione di condanna in sede di giudizio.

Quanto all’aspetto della definizione giuridica del fatto , come sopra accennato , la novella non esclude affatto la possibilità che nella propria decisione la giurisdizione possa autonomamente derubricare il reato senza prima compulsare in tali sensi il PM .

Il quid novi normativo , difatti , ha il precipuo scopo di consentire il rispetto  del diritto di difesa dell’imputato , della ragionevole durata del processo e della deflazione del carico giudiziario consentendo mediante l’input della giurisdizione di evitare un inutile dispendio di tempo e di forze celebrando l’integrale istruttoria dibattimentale per poi emettere un’ordinanza di restituzione atti al PM per diversità del fatto come originariamente contestato , come modificato nel corso del processo oppure nei casi previsti dall’art. 517 c.p.p. relativi a fatto connesso ex art. 12 comma I lett. b) o relativo ad una circostanza aggravante.

In definitiva , la riforma ha introdotto un’ulteriore modalità da adottarsi in tempi diversi rispetto al passato e cioè ben prima della fase dibattimentale  originariamente prevista dal codice di rito  conferendo alla giurisdizione il potere di intervenire stimolando una modifica dell’imputazione e del titolo giuridico del reato, così  aprendo la concreta possibilità di definire il processo con forme alternative ma anche di rispettare il principio della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost.  evitando di incidere sulla corretta definizione del fatto all’esito del processo. 

Ma nulla esclude che , come per il passato , la modifica della qualificazione giuridica dell’imputazione possa avvenire in sede decisionale.

 

 

La riforma della notificazione all’imputato assente e l’inserimento normativo delle decisioni della Corte costituzionale.
 

 

Il legislatore delegato ha inciso anche sul regime delle notificazioni della modifica imputativa nel caso dell’imputato assente e di istanza di termini a difesa.

Per quanto concerne quest’ultima l’art. 519 c.p.p. stabilisce che in caso di modifiche apportate all’imputazione nei casi disciplinati dagli art. 516 , 517 e 518 comma II c.p.p. – in tale ultimo caso è necessario sempre e comunque il consenso dell’imputato alla contestazione di fatto nuovo non connesso – l’imputato è titolare della richiesta di un termine a difesa a seguito del quale il giudice rinvia la causa ad un’udienza non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta ( il primo termine è perentorio stante il richiamo all’art. 429 comma III c.p.p.  in tema di notificazione del decreto che dispone il giudizio , il secondo ordinatorio )

E’ compito dell’autorità giurisdizionale avvisare l’imputato non solo della predetta possibilità ma anche del diritto di formulare  rispetto al novum imputativo  richiesta di giudizio abbreviato, di applicazione della pena a norma dell’articolo 444 o di sospensione del procedimento con messa alla prova, nonché di richiedere l’ammissione di nuove prove , come stabilito dalle citate sentenze della Corte costituzionale. A tal uopo si deve segnalare come il diritto alla prova sia stato stabilito dalla Corte costituzionale[xiii] come previsto per tutte le parti processuali e non già ai sensi dell’art. 507 – il quale prevede l’ammissione solo se appare assolutamente necessario all’esito dell’istruttoria dibattimentale – bensì in via ordinaria ex art. 495 nonché 190 e 190 bis c.p.p. .

L’articolo di legge innovato non ha espressamente previsto l’onere di avvisare l’imputato anche della possibilità di chiedere l’ammissione ad una procedura di giustizia riparativa , in virtù dell’avviso contenuto nel decreto che dispone il giudizio ( art. 429 comma I lett. d bis c.p.p. ) o di citazione diretta a giudizio ( art. 552 comma I lett. h bis c.p.p. ) che estende tale diritto anche a dibattimento iniziato.

Forse sarebbe stato più completo ed esaustivo un intervento legislativo che inserisse negli avvisi dei rinnovati diritti in tema di modifica dell’imputazione anche quello relativo all’accesso alla giustizia riparativa e quello relativo al diritto di richiedere l’oblazione anch’esso stabilito con sentenza della Corte costituzionale[xiv].

Ritiene lo scrivente che gli avvisi costituendo un cardine del diritto di difesa siano previsti a pena di nullità secondo quanto stabilito dall’art. 178 comma I lett. c) c.p.p. e pertanto in caso di omissione siano sanzionabili con tale disciplina della patologia processuale non ostante il principio di tassatività delle nullità previsto dall’art. 177 c.p.p.

La riforma ha riguardato anche il delicato tema della notificazione della modifica imputativa all’imputato assente.

Secondo quanto disposto dall’art. 520 c.p.p. , in caso di modifica imputativa ex art. 516 e 517 c.p.p. la modifica deve essere inserita nel verbale di udienza e notificata per estratto all’imputato assente , con l’avvertimento che entro l’udienza successiva può formulare richiesta di giudizio abbreviato, di applicazione della pena a norma dell’articolo 444 o di sospensione del procedimento con messa alla prova, nonché richiedere l’ammissione di nuove prove. In tal caso il presidente sospende il dibattimento e fissa una nuova udienza per la prosecuzione, osservando i termini indicati nell’articolo 519 commi 2 e 3 c.p.p. quindi un  termine non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta con perentorietà nel primo caso e mera ordinarietà nel secondo.

Va opportunamente segnalata la conformità rispetto alla modifica imputativa operata in sede di udienza preliminare ex art. 423 c.p.p. e soprattutto alla notificazione all’imputato assente prevista dalla modifica operata dalla riforma Cartabia.

La modifica dell’imputazione in seno all’udienza preliminare , dunque ,  va notificata all’imputato assente mediante estratto del verbale di udienza , e deroga al principio di rappresentanza dell’imputato da parte del difensore secondo quanto disposto dall’art. 420 bis c.p.p. secondo cui in caso di notifica regolare del decreto di fissazione dell’udienza preliminare e di insussistenza di dubbi al riguardo ( ricavati dalla nomina di difensore di fiducia oppure dalla notificazione fatta nella mani dell’interessato e di persona a questo incaricata o con lui convivente )  non deve essere notificato il decreto che dispone il giudizio per gli stessi identici motivi di rappresentanza da parte del difensore , che si considera in ogni caso presente al momento della lettura in udienza della decisione del Gup ex art. 424 comma II c.p.p..

Il principio della rappresentanza dell’imputato da parte del difensore nell’udienza preliminare , in caso di modifica dell’imputazione , è , dunque , espressamente derogato .

 

Per completezza espositiva , il novum apportato dal Decreto legislativo n.° 150/2022 va completato con una breve dissertazione su quanto innovato in precedenza[xv] sul difetto di incompetenza per materia e sul difetto di attribuzione .

Le innovazioni imputative possono , infatti , esplicare effetti sulla competenza per materia del giudice procedente.

In caso di modifica determinante una competenza inferiore la relativa eccezione di incompetenza per materia deve essere effettuata alla prima udienza utile e cioè immediatamente dopo la contestazione dell’innovazione imputativa  oppure in caso di rinvio per richiesta di termini a difesa od anche per la notificazione dell’estratto del verbale di udienza all’imputato assente ,  all’udienza di rinvio.

Nel caso opposto di modifica determinante una competenza superiore il giudice procedente emetterà ex officio sentenza di incompetenza per materia ai sensi dell’art. 23 c.p.p. disponendo la trasmissione degli atti al Pm per nuovo esercizio dell’azione penale ; viceversa , potendo essere eccepita la incompetenza del giudice inferiore in ogni stato e grado del processo , la relativa eccezione non sarà soggetta a limiti temporali per le parti processuali.

Diverso è il caso di difetto di attribuzione previsto dai commi I bis ed I ter dell’art. 516 e per espresso richiamo dall’art. 517 comma I bis c.p.p.: se la modifica imputativa determina un vizio di attribuzione , l’eccezione deve essere posta in essere a pena di decadenza immediatamente dopo la modifica imputativa oppure nei casi sopra visti alla prima udienza utile e cioè quella di rinvio , ai sensi dell’art. 516[xvi] comma I bis c.p.p. e dell’art. 517 comma I bis c.p.p. sia nel caso di nuova corretta attribuzione  all’organo collegiale che di nuova corretta attribuzione al tribunale monocratico.

Quindi in ogni caso l’eccezione del vizio di attribuzione è prevista a pena di decadenza nel primo momento utile dopo la modifica imputativa.

Il comma I ter dell’art. 516 c.p.p. prevede , invece , che per effetto della modifica imputativa si determini un difetto di attribuzione rispetto al quale sia necessaria la celebrazione dell’udienza preliminare che non sia avvenuta in precedenza. Anche in questo caso l’eccezione dovrà essere sollevata al primo momento utile dopo la modifica imputativa , a seconda dei casi sopra visti , a pena di decadenza ; tanto nel caso di nuova corretta attribuzione all’organo collegiale proveniente da tribunale monocratico non preceduto da udienza preliminare che nel medesimo ambito di nuova corretta attribuzione al tribunale in composizione monocratica che non sia stato preceduto dall’udienza preliminare essendo normativamente  prevista.

Per effetto del combinato disposto dell’art. 33 septies comma I c.p.p. , 516 comma I bis e 517 comma I bis c.p.p. , sollevata l’eccezione nei termini , verrà disposta la trasmissione atti al PM per nuovo esercizio dell’azione penale in caso di necessaria celebrazione dell’udienza preliminare che non sia avvenuta in precedenza ; altrimenti verrà disposta la trasmissione atti direttamente all’organo giurisdizionale nel caso in cui venga rilevato un vizio di attribuzione per il quale sia necessaria l’udienza preliminare e questa sia stata celebrata , operandosi in tal caso una translatio iudicii.

 

 

La decisione della S.c.: la prevalenza del principio di immanenza alla modifica dell’imputazione da parte del PM. sulla decadenza dalla presentabilità della querela . La successiva sentenza delle SS.UU. Domingo dirimente la questione.
 

 

Il caso deciso dalla S.c. è attinente alla modifica dell’imputazione ed alla introduzione di nuovi casi di perseguibilità a querela di parte in precedenza previsti come procedibili d’ufficio , come novellati dalla riforma Cartabia.

Il nodo centrale della vicenda era costituito da una sentenza di non doversi procedere per mancanza di condizione di procedibilità emessa in data 22/06/2023 , considerato che alla data del 31 marzo 2023 il reato contestato – furto aggravato dall’aver usato violenza sulle cose o dall’essersi avvalso di un qualsiasi mezzo fraudolento – non era stato integrato come richiesto dalla norma transitoria – art. 85 del D. Lgs. n.° 150/2022 – dalla querela di parte.

Nella medesima udienza ,  il PM aveva provveduto a modificare l’imputazione contestando la circostanza aggravante prevista dall’art. 625 comma I n.° 7 c.p. e ciò non ostante il giudice aveva emesso la predetta sentenza proscioglitiva.

In sede motivazionale , l’estensore aveva ritenuto che la condizione di procedibilità non essendo venuta in essere nei tre mesi dalla data del 30/12/2022 qualsiasi accertamento dibattimentale fosse precluso dalla immediata estinzione del reato per cui si stava procedendo , al pari di altra causa di estinzione del reato quale la prescrizione che aveva , per consolidato orientamento giurisprudenziale , gli stessi effetti proscioglitivi immediati pur se dichiarata solo successivamente.

Secondo la S.c. la decadenza dalla presentabilità della querela non costituiva l’aspetto saliente della vicenda , rappresentato , invece , dalla immanenza della modifica dell’imputazione effettuata ex art. 517 c.p.p. – mediante la contestazione dell’aggravante prevista dall’art. 625 comma I n.° 7 – prima dell’emissione della sentenza ; la circostanza determinante era rappresentata dal non aver dichiarato con sentenza la estinzione del reato nel momento in cui questa era maturata lasciando aperta la possibilità per il Pm di modificare l’imputazione e rendere , in tal modo , il reato procedibile d’ufficio : “….ritiene, tuttavia, il Collegio come, con riguardo alla specifica peculiarità del caso di specie, debba assumere prevalente valenza il generale potere-dovere di modifica del capo di imputazione riconosciuto al pubblico ministero dal nostro ordinamento, per cui è da ritenersi correttamente effettuata l’intervenuta contestazione suppletiva, prima della declaratoria di improcedibilità per difetto di querela, della circostanza aggravante del fatto commesso su cose destinate a pubblico servizio, di cui all’art. 625, comma 1, n. 7 cod. pen., conseguentemente rendendo il contestato reato procedibile di ufficio…….. Il potere del pubblico ministero di richiedere la modifica del capo di imputazione, alla stregua delle garanzie previste dall’art. 519 cod. proc. pen. e dell’interpretazione espressa sul punto dalla Corte costituzionale (cfr. sentenze n. 333/2009 e n. 273/2014), deve essere considerato, pertanto, come un potere- dovere immanente e non limitabile, esercitabile in tutte le fasi del procedimento.”

Non solo , ma altro aspetto decisivo era rappresentato dalla riconosciuta possibilità di modifica dell’imputazione patologica : “La contestazione suppletiva di una circostanza aggravante, non prevista nel decreto che dispone il giudizio, è consentita, pertanto, anche laddove essa si fondi su elementi già noti nel corso delle indagini preliminari, non necessitandosi che la stessa tragga origine da aspetti per la prima volta emersi nel corso dell’istruttoria dibattimentale. Nel caso di specie, pertanto; la contestazione della circostanza aggravante di cui all’art. 625, comma 1, n. 7 cod. pen., richiesta dal P.M., ben poteva essere effettuata sulla scorta di soli elementi tratti dalle indagini preliminari.”

La motivazione si fondava sul principio di immanenza alla modifica dell’imputazione patologica  espressi in numerosi provvedimenti dalla Corte costituzionale : tale è il potere del PM di procedere alla mutatio facti senza alcuna necessità di istruttoria dibattimentale in grado di incidere o comunque modificare i dati forniti dalle indagini preliminari ai fini della redazione dell’imputazione e dell’esercizio dell’azione penale ; così come è stato pacificamente riconosciuto il diritto di procedere ad una rettifica ex art. 517 c.p.p. sino alla chiusura dell’istruttoria dibattimentale.

Dunque , la sentenza conferma la titolarità esclusiva del pubblico ministero nella genetica redazione dell’imputazione e nelle modifiche per fatto diverso , per una circostanza aggravante originariamente non contemplata o comunque diversa ed infine per un reato connesso ex art. 12 c.p.p. nei casi di reato continuato , e concorso formale di reati omogeneo ed eterogeneo.

Ma in particolar modo , la sentenza evidenzia la possibilità di procedere ad una modifica imputativa in qualsiasi momento processuale e fino alla chiusura dell’istruttoria dibattimentale. ,  pur in presenza di cause di proscioglimento maturate prima della modifica e pur nei casi di modifica dell’imputazione patologica.

A tal uopo va specificato che la S.c. condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in caso di prescrizione quest’ultima esplichi i suoi effetti nel momento in cui matura ma  differenzia le due cause di proscioglimento : in caso di prescrizione , il determinarsi di quest’ultima non lascia spazio a rimedi di alcun genere ; viceversa , la mutatio legislativa di un reato da procedibile d’ufficio a procedibile a querela di parte salvo i casi di circostanze aggravanti che mantengono la procedibilità originaria , fa salva la possibilità che in caso di sussistenza di circostanze aggravanti la causa di proscioglimento dettata dalla perenzione del termine trimestrale ex art. 124 comma I c.p. ,  non rilevi.

Conseguentemente in questi casi la modifica dell’imputazione con contestazione di una circostanza aggravante ex art. 517 c.p.p. si differenzia dalla prescrizione in quanto la rettifica operata dal PM produce effetti in merito alla procedibilità – che rimane d’ufficio – privando di qualsivoglia rilievo la decadenza dal termine trimestrale.

Lo scrivente  non condivide quest’assunto in quanto in entrambe i casi la contestazione di una circostanza aggravante ad effetto speciale determinerebbe – mediante l’allungamento dei termini ordinari di prescrizione e la procedibilità d’ufficio – il medesimo effetto della legittima esistenza del processo , senza distinzioni di sorta.

Ad ogni buon conto , in punto di legittimità la sentenza rispetta i canoni interpretativi caldeggiati dalla Corte costituzionale ( da ultimo sentenza n.° 333/2009 e sentenza n.° 273/20214 ) e dalle SS.UU. Barbagallo[xvii] sulla legittimità e ragionevolezza della modifica patologica secondo cui : “ …..le contestazioni ai sensi degli artt. 516 e 517 possono essere effettuate dopo l’avvenuta apertura del dibattimento e prima dell’espletamento dell’istruzione dibattimentale, cioè sulla base degli atti già acquisiti dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari.”

Ma , allo stesso tempo , contrasta apertamente con la successiva decisione del massimo consesso Domingo[xviii] , della quale tenere massima considerazione ai fini della risoluzione della vexata quaestio.

Nella citata sentenza , successiva di qualche settimana rispetto a quella oggetto di commento , le SS.UU. hanno stabilito che l’applicabilità dell’art. 129 c.p.p. ha natura retroattiva rispetto al determinarsi della causa di proscioglimento , esplicando i suoi effetti “ora per allora” .

Chiamata a dirimere la questione “Se, ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, l’aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale rilevi anche se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopa la decorrenza del termine di prescrizione previsto per ii reato come originariamente contestato” , la S.c. riteneva che l’obbligo di immediata declaratoria di cause di non punibilità  imponesse al giudice di merito nel momento in cui veniva in essere , di dichiararla con sentenza e che l’eventuale – e non improbabile – dichiarazione successiva al momento della genesi non modificava le sorti estintive del processo , avendo effetti “ora per allora”.

Innanzitutto le SS.UU. individuavano il nucleo centrale della vicenda :” La questione rilevante, però, precisata nei corretti termini nel quesito finale («Se, ai fini de/la determinazione del tempo necessario a prescrivere, l’aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale rilevi anche se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopa la decorrenza del termine di prescrizione previsto per ii reato come originariamente contestato» ), attiene alla «determinazione dei rapporti tra “l’apparente” decorso del termine prescrizionale postulate dal secondo orientamento e la regola che prevede l’obbligo di immediata declaratoria, d’ufficio, della causa estintiva e, quindi, tra la predetta “apparenza” e l’evidenza connessa all’operatività di tale obbligo», tema correttamente indicate nella ordinanza di rimessione come snodo cruciale al fine di dirimere ii contrasto di giurisprudenza. L’aspetto decisivo, non sufficientemente considerato nelle pronunce adesive al secondo degli orientamenti contrapposti e nella requisitoria del Sostituto Procuratore generale, riguarda, dunque, la portata del fondamentale principio previsto dall’art. 129 cod. proc. pen. e i suoi effetti.”

Allo scopo di meglio comprendere quanto scritto in sentenza circa “la determinazione dei rapporti tra “l’apparente” decorso del termine prescrizionale postulata dal secondo orientamento” , fa d’uopo sottolineare che secondo un orientamento nomofilattico la contestazione della recidiva aveva una natura non già costitutiva bensì ricognitiva , e cioè la circostanza aggravante era in ogni caso preesistente alla sua contestazione perché effetto dei precedenti penali dell’imputato , per l’appunto , preesistenti al processo e conseguentemente la sua formale contestazione non poteva incidere sul termine prescrizionale , di tal che il suo decorso non poteva che essere “apparente”.

Individuato quale fosse l’oggetto della questione sottoposta al vaglio giuridico , la sentenza stabiliva : “La omessa pronuncia della doverosa sentenza liberatoria da parte del giudice non può creare un pregiudizio all’imputato che di detta decisione avrebbe dovuto beneficiare, facendo “rivivere”, a seguito della contestazione suppletiva della recidiva qualificata, un reato per ii quale era già spirato ii termine massimo di prescrizione, causa di estinzione che ii giudicante avrebbe dovuto riconoscere e che, “ora per allora”, va riconosciuta e dichiarata .Diversamente opinando, si rimetterebbe illogicamente alla diligenza del giudice di primo grado la sorte del processo, in presenza di identiche situazioni: un imputato beneficerebbe o meno della sentenza favorevole in base al tempestivo rilievo (o meno) della causa di estinzione del reato da parte del giudice stesso, avvenuto prima o dopo la contestazione suppletiva ex art. 517 cod. proc. pen. della recidiva qualificata, circostanza aggravante, peraltro, che presenta le peculiarità in precedenza ricordate. L’obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva del reato, previsto dall’art. 129 cod. proc. pen., se correttamente e tempestivamente adempiuto dal giudice, preclude al pubblico ministero la possibilità stessa di procedere alla contestazione suppletiva, mancando lo stesso segmento processuale nel quale esercitare la facoltà. Detto obbligo, dunque, rappresenta l’elemento dirimente della questione devoluta alle Sezioni Unite, risultando irrilevante ii contrasto giurisprudenziale, richiamato nell’ordinanza di rimessione, sulla natura (dichiarativa o costitutiva) della contestazione della recidiva, come già in precedenza osservato. la competenza funzionale della giurisdizione alla verifica della correttezza dell’imputazione , genetica o modificata , non soltanto attribuendole il potere di una qualificazione giuridica al fatto o alla circostanza aggravante diversa da quella operata dal PM , ma anche di non ritenerla in sentenza ai fini della determinazione della pena così escludendola non ostante la contestazione.”

Tanto premesso la S.c. nella sentenza Domingo concludeva :” Pertanto, va enunciato il seguente principio di diritto: “Ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, l’aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale non rileva se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopo la decorrenza del termine di prescrizione previsto per il reato come originariamente contestato”.

La motivazione è , senza dubbio , estensibile anche al caso affrontato nella sentenza in commento circa la prevalenza della modifica dell’imputazione sulla decadenza del termine trimestrale di presentabilità della querela  : trattasi , difatti , di due cause di proscioglimento determinanti la estinzione del reato ( la prescrizione di natura sostanziale , la decadenza di natura processuale ) ; in entrambe i casi la contestazione di una circostanza aggravante ad effetto speciale esplica da un lato l’effetto di aumentare il termine di prescrizione previsto e dall’altro la procedibilità d’ufficio ; dunque , la modifica dell’imputazione mediante contestazione di circostanza aggravante ad effetto speciale determina l’esistenza del reato e congrua motivazione per il proseguimento del processo.

Allo stato , pertanto , riteniamo che per effetto della sentenza SS.UU. Domingo , l’applicabilità dell’art. 129 c.p.p. “ora per allora”  non implichi la sussistenza del reato non ostante sia maturata la causa proscioglitiva come sostenuto dalla sentenza commentata della S.c. , proprio in ragione dell’obbligo di immediata dichiarazione di cause di proscioglimento nello stesso momento in cui viene in essere la causa ;  per cui anche se dichiarata solo successivamente il processo non abbia più un reato-oggetto esistente sin da quel momento , come sancito dalle SS.UU.

Se , pertanto , la modifica dell’imputazione mediante contestazione di circostanza aggravante potrebbe produrre l’effetto della procedibilità d’ufficio , è assolutamente necessario che la modifica avvenga prima della maturazione dell’effetto proscioglitivo consistente nel decorso trimestrale previsto dall’art. 124 comma I c.p. e dalla norma transitoria del Decreto legislativo n.° 150/2022 che ne ricalca i contenuti.

Nei sensi di cui sopra , un’ordinanza molto recente del I presidente della Corte di cassazione che investito ai sensi dell’art. 618 comma I c.p.p. dalla V sezione penale , ha restituito gli atti alla sezione remittente che poneva al vaglio delle SS.UU. la questione relativa alla rilevanza della modifica dell’imputazione avvenuta dopo il decorso del termine trimestrale previsto dalla riforma Cartabia ai fini della presentazione della querela per un reato precedentemente previsto procedibile d’ufficio.

Argomentando , per quel che rileva in questa sede , :”In ordine a questo secondo punto occorre , inoltre , considerare , inoltre , che nelle more è stata depositata la motivazione della sentenza delle S. Un. n.° 49935 del 28/09/2023 Domingo alla cui notizia di decisione fa riferimento l’ordinanza impugnata ( cfr. F. 8 ) . La predetta sentenza ha chiarito che ai fini della determinazione del tempo necessario alla prescrizione del reato , l’aumento di pena della recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale non rileva se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopo la decorrenza del termine previsto per il reato così come originariamente contestato . La predetta sentenza ha argomentato che la presenza di una causa di non punibilità che il giudice del dibattimento deve riconoscere e dichiarare ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. è preclusiva di ogni ulteriore attività. L’ordinanza di rimessione non ha avuto modo di approfondire , per ragioni temporali , la questione relativa all’applicabilità o meno del predetto principio anche con riguardo  alla maturata improcedibilità del reato , rientrante anch’essa nello spettro dell’art. 129 cod. proc. pen. .Tale questione appare di rilievo centrale , in quanto ove la sezione rimettente ritenesse tale principio non applicabile al caso di specie , dovrebbe , a norma dell’art. 618 comma I bis cod. proc. pen. , necessariamente chiarire le ragioni del suo dissenso.”[xix]

Appare evidente come secondo l’ordinanza , la sentenza Domingo emessa in relazione alla fattispecie di prescrizione possa essere estesa anche alla procedibilità “rientrante nello spettro dell’art. 129 c.p.p.” .

Ad abundantiam v’è da dire  che la Corte costituzionale conformemente al dettato normativo ha sempre sottolineato  la competenza funzionale della giurisdizione alla verifica della correttezza dell’imputazione , genetica o modificata , non soltanto attribuendole il potere di una qualificazione giuridica al fatto o alla circostanza aggravante diversa da quella operata dal PM , ma anche di non ritenerla in sentenza ai fini della determinazione della pena così escludendola non ostante la contestazione.

Per rimanere al caso affrontato dalla S.c. , il giudice di merito avrebbe ben potuto motivare la sentenza non già ritenendo la perenzione del termine trimestrale quale elemento ostativo ed impeditivo di qualsiasi modifica dell’imputazione – come asserisce la S.c. ritenere cioè “il processo morto” – bensì ammettendola e non ritenendo la circostanza aggravante in sentenza , così rimodulando il reato contestato come procedibile a querela di parte in mancanza della quale prosciogliere l’imputato per mancanza di una condizione di procedibilità.

Va , infine , considerato quanto riformato dal legislatore delegato.

La riforma esaminata in questa sede ed in particolare la Relazione preliminare hanno avuto l’obiettivo di rendere l’imputazione e la qualificazione giuridica del fatto e delle circostanze aggravanti quanto più aderenti alla realtà processuale sin dall’udienza preliminare o dall’udienza predibattimentale ; riproponendo quanto già riportato :”….. Per questa ragione la norma articolata declina in termini più tecnicamente corretto il duplice spazio di intervento, facendo espressamente riferimento, accanto al controllo sui fatti, anche il controllo sulla «definizione giuridica». Ambedue gli interventi rispondono all’esigenza di celere definizione dei procedimenti, in quanto la completezza dell’imputazione e la sua correttezza (in punto di fatto e di diritto), per di più realizzata (salvo contrasti) senza retrocessione degli atti e nel contraddittorio con le parti, per un verso, consente il più rapido superamento dei casi problematici, per altro verso, facilita l’accesso ai riti alternativi, soprattutto se preclusi proprio dalla qualificazione giuridica o, in ogni caso, scoraggiati da fatti mal descritti o qualificazioni errate.”

La legge , allo stato , si pone lo scopo di rendere l’imputazione in generale precisa , chiara ed esente da errori percettivi della realtà processuale nella fase precedente all’emissione della sentenza , non solo onde evitare inutili retrocessioni ma anche e soprattutto – scopo generale della riforma Cartabia – per incrementare la deflazione del dibattimento facilitando l’accesso ai riti alternativi eventualmente impediti da errate imputazioni o qualificazioni giuridiche del fatto.

Questo specifico aspetto esalta molto più che in passato la fase dell’udienza preliminare e  la introdotta fase dell’udienza predibattimentale.

Il legislatore non ha ritenuto  di improntare una ulteriore modifica , che , però , ha di fatto indotto con la attuale riforma.

Vogliamo intendere che se la fase dell’udienza preliminare e dell’udienza predibattimentale con la riforma Cartabia costituiscono una fase decisiva – anche se non esclusiva – della cristallizzazione dell’imputazione e del titolo di reato , tanto da prevedere la possibilità per la giurisdizione non solo di invitare il PM alla modifica ma di restituire gli atti allo stessa pubblica accusa in caso di inerzia dichiarando la nullità della richiesta di rinvio a giudizio , allora tanto valeva , sin da ora , stabilire normativamente la impossibilità della modifica dell’imputazione patologica nella fase dibattimentale.

Non sfugge allo scrivente la delicatezza del tema e di conseguenza che una modifica in tali sensi potrebbe comportare problemi inerenti la funzione del PM in qualità di rappresentante dello Stato e della correttezza e lealtà che devono ispirare l’istituzione nel celebrare un processo penale con effetti inerenti la libertà personale oltre che il prestigio e la reputazione del cittadino imputato ; funzione che vede una fase fondamentale ed imprescindibile nella fissazione del fatto storico imputato anche per consentire un concreto esercizio del diritto di difesa. E , dunque , non sfugge la ragionevolezza del principio di immanenza di modifica della imputazione in capo alla pubblica accusa , per i predetti importanti motivi.

Il diritto di modifica dell’imputazione di cui è titolare il Pm resta un cardine del sistema processuale conformemente al dettato costituzionale ex art. 112 Cost.

Ma una serie di fattori inducono a suggerire una riforma in tali sensi : l’ampliamento della  durata delle indagini preliminari , la disponibilità di mezzi ed uomini per lo svolgimento della stesse , la possibilità , anche suggerita dalla giurisdizione , nella fase precedente al giudizio di modificare l’imputazione ed il titolo di reato contestato.

Tutti i citati fattori , allo stato , giustificano meno rispetto al passato un eventuale errore di percezione procedimentale da parte del PM con conseguente errata imputazione di natura patologica.

In conclusione e fermo restando la modificabilità fisiologica dell’imputazione per effetto di una istruttoria di natura dibattimentale che naturalmente potrebbe portare ad un nuovo assetto probatorio e fattuale rispetto al quadro frutto delle indagini preliminari , riteniamo che i tempi siano maturi per una rinnovata nomofilachia giurisprudenziale da parte della Corte costituzionale o per rinnovati interventi legislativi nei sensi di una legittimità della modifica dell’imputazione patologica sino alla fase dell’udienza preliminare e dell’udienza predibattimentale , non oltre.

 

avv.  Antonio Fusco

Foro di Napoli

 

 

 

[i] Vedi il Processo digitale “L’estensione della procedibilità a querela di parte , delle ipotesi di remissione e l’introduzione della giustizia riparativa ad opera della riforma Cartabia.” , pubblicato in data 17 gennaio 2024.

 

[ii] Art. 124 c.p. Termine per proporre la querela . Rinuncia.

Salvo che la legge disponga altrimenti, il diritto di querela non può essere esercitato, decorsi tre mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce il reato.

Il diritto di querela non può essere esercitato se vi è stata rinuncia espressa [c.p.p. 339] o tacita da parte di colui al quale ne spetta l’esercizio [542].

Vi è rinuncia tacita, quando chi ha facoltà di proporre querela ha compiuto fatti incompatibili con la volontà di querelarsi [597].

La rinuncia si estende di diritto a tutti coloro che hanno commesso il reato.

 

[iii] Art. 85 Decreto Legislativo n.° 150/2022   Disposizioni transitorie in materia di modifica del regime di procedibilità.

Per i reati perseguibili a querela della persona offesa in base alle disposizioni del presente decreto, commessi prima della data di entrata in vigore dello stesso, il termine per la presentazione della querela decorre dalla predetta data, se la persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente reato.
Fermo restando il termine di cui al comma 1, le misure cautelari personali in corso di esecuzione perdono efficacia se, entro venti giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l’autorità giudiziaria che procede non acquisisce la querela. A questi fini, l’autorità giudiziaria effettua ogni utile ricerca della persona offesa, anche avvalendosi della polizia giudiziaria. Durante la pendenza del termine indicato al primo periodo i termini previsti dall’articolo 303 del codice di procedura penale sono sospesi.
2-bis. Durante la pendenza del termine di cui ai commi 1 e 2 si applica l’articolo 346 del codice di procedura penale.

2-ter. Per i delitti previsti dagli articoli 609-bis, 612-bis e 612-ter del codice penale, commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto, si continua a procedere d’ufficio quando il fatto è connesso con un delitto divenuto perseguibile a querela della persona offesa in base alle disposizioni del presente decreto.

 

[iv] Art. 640 ter c.p. Frode informatica .

Chiunque, alterando in qualsiasi modo il funzionamento di un sistema informatico o telematico o intervenendo senza diritto con qualsiasi modalità su dati, informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico o ad esso pertinenti, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 51 euro a 1.032 euro.

La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da 309 euro a 1.549 euro se ricorre una delle circostanze previste dal numero 1) del secondo comma dell’articolo 640, ovvero se il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema.

La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 600 a euro 3.000 se il fatto è commesso con furto o indebito utilizzo dell’identità digitale in danno di uno o più soggetti.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze di cui al secondo e terzo comma o taluna delle circostanze previste dall’articolo 61, primo comma, numero 5, limitatamente all’aver approfittato di circostanze di persona, anche in riferimento all’età, e numero 7.

 

[v] Art. 640 c.p. Truffa.

Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 51 euro a 1.032 euro [381c.p.p.].

La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da 309 euro a 1.549 euro [381c.p.p.]:

1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare [162 c.p.m.p.];

2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l’erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell’Autorità [649].

2-bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61, numero 5).

Il delitto è punibile a querela della persona offesa [120], salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o la circostanza aggravante prevista dall’articolo 61, primo comma, numero 7.

 

[vi] Corte costituzionale sentenza n.° 129 del 25/03/1993 dep. 01/0471993 con la quale  dichiarava non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 446, primo comma, del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale militare di Padova  , e dichiarava  l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 517 del medesimo codice, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal Tribunale di Nuoro.

 

[vii] Corte costituzionale sentenza n.° 265/1994  nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 516 e 517 c.p.p. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. , con la quale la Corte stabiliva l’illegittimità costituzionale dei predetti articoli di legge processuale nella misura in cui non consentivano all’imputato il diritto di accesso all’applicazione pena su richiesta delle parti ex art. 444 e ss. c.p.p. in caso di contestazione per fatto diverso da quello previsto dalla genetica imputazione , in caso di contestazione suppletiva ai sensi dell’art. 12 comma I lett. b) c.p.p. ed in caso di nuova contestazione di circostanza aggravante. Viceversa , la Corte ritenne inammissibile l’analoga questione di legittimità costituzionale relativa al giudizio abbreviato, reputando che, rispetto a tale rito, la scelta tra le varie alternative ipotizzabili per porre rimedio al vulnus costituzionale, pure riscontrabile, spettasse in via esclusiva al legislatore.

 

[viii] Art. 421 c.p.p.  Discussione.

Conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, se rileva una violazione dell’articolo 417, comma 1, lettera b), il giudice, sentite le parti, invita il pubblico ministero a riformulare l’imputazione. Qualora il pubblico ministero non provveda, il giudice, sentite le parti, dichiara anche d’ufficio la nullità della richiesta di rinvio a giudizio e dispone, con ordinanza, la restituzione degli atti al pubblico ministero.
1-bis. L’imputazione modificata è inserita nel verbale di udienza e contestata all’imputato se presente in aula, anche mediante collegamento a distanza. In caso contrario, il giudice sospende il processo e rinvia a una nuova udienza e dispone che il verbale sia notificato all’imputato entro un termine non inferiore a dieci giorni dalla data della nuova udienza.

Se non dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero, il giudice dichiara aperta la discussione. Il pubblico ministero espone sinteticamente i risultati delle indagini preliminari e gli elementi di prova che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio. L’imputato puó rendere dichiarazioni spontanee e chiedere di essere sottoposto all’interrogatorio, per il quale si applicano le disposizioni degli articoli 64 e 65. Su richiesta di parte, il giudice dispone che l’interrogatorio sia reso nelle forme previste dagli articoli 498 e 499. Prendono poi la parola, nell’ordine, i difensori della parte civile, del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e dell’imputato che espongono le loro difese. Il pubblico ministero e i difensori possono replicare una sola volta.
Il pubblico ministero e i difensori formulano e illustrano le rispettive conclusioni [439 2] utilizzando gli atti contenuti nel fascicolo trasmesso a norma dell’articolo 416 comma 2 nonché gli atti e i documenti [234] ammessi dal giudice prima dell’inizio della discussione [419 2].
Se il giudice ritiene di poter decidere allo stato degli atti, dichiara chiusa la discussione.
 

[ix] Art. 417 c.p.p. Requisiti formali della richiesta di rinvio a giudizio.

La richiesta di rinvio a giudizio contiene:
a) le generalità dell’imputato o le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo nonché le generalità della persona offesa dal reato qualora ne sia possibile l’identificazione;
b) l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge(1);
c) l’indicazione delle fonti di prova acquisite [187];
d) la domanda al giudice di emissione del decreto che dispone il giudizio [429];
e) la data e la sottoscrizione [110, 111].
 

[x] Art. 423 c.p.p. Modifica dell’imputazione.

Se nel corso dell’udienza il fatto risulta diverso da come descritto nell’imputazione ovvero emerge un reato connesso a norma dell’articolo 12 comma 1 lettera b)(2), o una circostanza aggravante [516, 517], il pubblico ministero modifica l’imputazione.
1-bis. Se rileva che il fatto, le circostanze aggravanti e quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza non sono indicati nell’imputazione in termini corrispondenti a quanto emerge dagli atti o che la definizione giuridica non è corretta, il giudice invita il pubblico ministero a operare le necessarie modificazioni. Se la difformità indicata permane, sentite le parti, il giudice dispone con ordinanza, anche d’ufficio, la restituzione degli atti al pubblico ministero.

1-ter. Nei casi di modifica dell’imputazione ai sensi dei commi 1 e 1-bis, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 421, comma 1-bis.

Se risulta a carico dell’imputato un fatto nuovo non enunciato nella richiesta di rinvio a giudizio, per il quale si debba procedere di ufficio, il giudice ne autorizza la contestazione se il pubblico ministero ne fa richiesta e vi è il consenso dell’imputato [518].
 

[xi] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 5307 del 20/12/2007 , dep. 01/02/2008 , ric. Battistella .

 

[xii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 16 del 19/06/1996, dep. 22/10/1996, ric. Di Francesco, Rv. 205617 . Negli stessi sensi copiosa giurisprudenza Cassazione penale sezione I sentenza n.° 4864 del 14/07/1997, dep. 6/11/1997, P.G. in proc. Cavaliere, Rv. 208724 ; Sezione VI sentenza n.° 3503 del 11/11/1998, dep. 27/01/1999, P.M. in proc. Manno, Rv. 212213; Sezione VI sentenza  n.°  3658 del 16/11/1998, dep. 15/12/1998, P.M. in proc. Carlutti C. e altro, Rv. 212688; Sezione III sentenza n.° 1803 del 01/12/2010, dep. 20/01/2011, Alain e altri, Rv. 249334.

 

[xiii] Nella precedente formulazione tale comma era stato dichiarato costituzionalmente illegittimo prima, con sentenza n.° 241 del 3 giugno 1992 ,  nella parte in cui nei casi previsti dall’art. 516 non consentiva al pubblico ministero e alle parti private diverse dall’imputato di chiedere l’ammissione di nuove prove e nell’inciso “a norma dell’art. 507” e poi, con sentenza n.° 50 del 20 febbraio 1995 , nella parte in cui in caso di nuova contestazione effettuata a norma dell’art. 517 non consentiva al pubblico ministero e alle parti private diverse dall’imputato di chiedere l’ammissione di nuove prove.

 

[xiv] Corte costituzionale sentenza n.° 530 del 19 dicembre 1995 , con la quale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 516 e 517 c.p.p. nell’ipotesi di contestazione suppletiva ex art. 12 comma I lett. b) c.p.p. , in quanto le norme non prevedevano  la facoltà dell’imputato di proporre domanda di oblazione, ai sensi degli artt. 162 e 162 bis c.p., relativamente al fatto diverso contestato in dibattimento ed al reato concorrente in tema di contestazione suppletiva.

 

[xv] Tale comma è stato inserito dall’art. 186, del D.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51.

 

[xvi] Art. 516 c.p.p. Modifica dell’imputazione .

Se nel corso dell’istruzione dibattimentale il fatto risulta diverso da come è descritto nel decreto che dispone il giudizio [429], e non appartiene alla competenza di un giudice superiore, il pubblico ministero modifica l’imputazione [423, 522] e procede alla relativa contestazione [520].
1-bis. Se a seguito della modifica il reato risulta attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché monocratica, l’inosservanza delle disposizioni sulla composizione del giudice è rilevata o eccepita, a pena di decadenza, immediatamente dopo la nuova contestazione ovvero, nei casi indicati dagli articoli 519 comma 2 e 520 comma 2, prima del compimento di ogni altro atto nella nuova udienza fissata a norma dei medesimi articoli.

1-ter. Se a seguito della modifica risulta un reato per il quale è prevista l’udienza preliminare, e questa non si è tenuta, l’inosservanza delle relative disposizioni è eccepita, a pena di decadenza, entro il termine indicato dal comma 1-bis.

 

[xvii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 4 del 28/10/1998 , dep. 2019 , ric. Barbagallo , Rv. 21 2757-01.

 

[xviii] Cassazione penale SS.UU. sentenza n.° 49935 del 28/09/2023 , dep. 14/12/2023 , ric. Domingo.